A.  Giriş

Bir süredir Covid-19 pandemisi[1] etkisiyle, piyasaların aktif olarak hareketlenmesiyle beraber güncellenmesi beklenen fiyat farkı, ek fiyat farkı ve sözleşme devriyle ilgili kanun metni, 22.01.2022 tarihli Resmi Gazete’de Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun”) içerisinde yayınlanmıştır.[2]

İşbu bilgi bülteninde Kanun ile, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yapılan değişiklikler[3] ve beraberinde getirilen önemli uygulama farklılıklarına değinilecektir.

B.  Önemli Değişiklikler

Kanun ile,
-12.2021 tarihinden önce,
-Kamu İhale Kanunu kapsamında ihalesi yapılan
-01.2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22.01.2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin
-Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde
-İhaleyi yüklenenin başvurusu üzerine 
fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmamasına bakılmaksızın, 1/7/2021 – 31/12/2021 tarih aralığındaki işlerin tümünü içeren, hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilmesi mümkün kılınmıştır.

Ek olarak, bahse konu sözleşmelerin yine yüklenicinin başvurusu ve idarenin onay vermesi ile devrine imkan tanınmıştır.[4] Ayrıca devredilen bu sözleşmelerde, ilk ihaledeki aranan şartlar uygulanmayacak, bunun yerine devir tarihi gözetilecek ve devirden kaynaklanan kısıtlamalar ve yaptırımlar söz konusu olmayacaktır.

Mevzu bahis Kanun değişikliği, ortak girişimler tarafından imzalanmış bulunan sözleşmeler adına ortaklar arasında devir gerçekleştiği vakit yeniden ilk ihaledeki yeterlilik şartlarının aranmasını gerek duymamaktadır. Yanı sıra sözleşmeyi devreden tarafın teminatı iade edilebilecektir ve diğer durumlarda alınmayan damga vergisi, ortaklık değişimlerinde de alınmayacaktır.

C.  Fiyat Farkı, Ek Fiyat Farkı ve Sözleşme Devri ile Alakalı İstisnai Durumlar

Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında ayrıca hangi işlerin ek fiyat farkı ve sözleşmenin devrinden kaynaklı imtiyazlardan faydalanılabileceği yine bu düzenleme ile belirlenmiştir. Şöyle ki Kanunun istisna ettiği ‘mal ve hizmet alımları ile yapım’ işlerinden, Türk lirası kuru seçilerek yapılan sözleşmelerde ve idare yine takdir yetkisini kullanarak fiyat farkı verilebilmesi veya sözleşmelerin devredilmesi konusunu dikkate alabilir.

Ayrıca, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından belirli bir tarihten önce ihale edilmiş olan ve ilgili kanun değişikliği gerçekleştiği zamanda halen hak ve yükümlülüklerini taşıyan sözleşmeler için, bahse konu tarihler arasındaki iş programlarına göre gerçekleştirilmedikleri takdirde, süre uzatımı ve ek fiyat farkı verilebilmesi Cumhurbaşkanı düzenlemeleri ile mümkün kılınmıştır.[5]

Son olarak bu düzenleme ile meslek kuruluşları (özellikle kamu kurumu niteliği aranmaktadır), üst birliklerin taraf olduğu veya söz edilen kuruluşların kaynaklarıyla gerçekleştirilen mal ve hizmet alımları ve yapım işleri için, yine ‘ek fiyat farkı ödenmesi’ mümkün kılınmış fakat sözleşmelerin Türk lirası üzerinden gerçekleşmiş olması şart koşulmuştur.

D.  Sonuç

Sonuç olarak, piyasalar için gerekli bulunan bu kanuni düzenleme, 2021-2022 yılları içerisinde karşılaşılan girdi fiyatlarındaki olağanüstü fiyat artışının piyasalara uygun olarak tekrar yenilenmesinin önünü açmıştır. Bununla birlikte, ekonomik olarak daralmaya giden firmaları rahatlatma amacı güdülen iş bu düzenleme ile piyasalara ve Türk lirasına olan güvenin ve istikrarın tekrar sağlanması hedeflenmiştir.

Kanımızca yerinde görülen bu düzenlemenin, hukukun diğer alanlarında da gerçekleşmesini temenni eder, ileriki dönemlerde getirilecek değişikliklerin ticaretin temel unsurları üzerinde olumlu etkisi olabileceğini belirtiriz.

Saygılarımızla
Gülaç Hukuk Bürosu

[1] World Health Organization. (2020). The Corona Virus Disease 2019 (CoVID-19).
[2] Bkz. Resmî Gazete, https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/01/20220122-1.htm (Son giriş tarihi : 28/01/2022)
[3] Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici madde 5 metni: “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri :  Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 1/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 1/7/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir.”
[4] Bkz., Ek Fiyat Farkı ve Sözleşmelerin Devri Düzenlemesi Kamuya İş Yapan Yüklenicilere Neler Getiriyor? http://www.muhasebetr.com/yazarlarimiz/mehmetmahsumtanrikulu/008/ (Son giriş tarihi: 28/01/2022)
[5] Bkz. İhale Mevzuatında Önemli Değişiklikler: Fiyat Farkı, Ek Fiyat Farkı ve Sözleşme Devri https://www.kiliccayli.com/post/i-hale-mevzuatinda-onemli-degisiklikler-fiyat-farki-ek-fiyat-farki-ve-sozlesme-devri (Son giriş tarihi: 28/01/2022)