A.  Giriş
Dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan CoVID-19 Salgını ticari alanda birçok faaliyeti durdurmuş ve uyuşmazlık konusu haline getirmiştir. CoVID-19 salgını sebebiyle ticari ilişkilerin tarafları sözleşme konusu borçlarını ödemekte zorlanmakta olup sözleşmeden kaynaklı yükümlülükler ifa edilememektedir.

B.  Genel Olarak CoVID-19 Salgınının Sözleşmeler Üzerindeki Etkileri
Türk Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi gereği sözleşme taraflar arasında belirlenen, istenilen şartlar altında imzalanabilir. Meğerki bu şartlar kanunlarla belirlenen sınırların dışında olmasın. Buradan hareketle taraflar sözleşmelerinde mücbir sebep hallerini düzenleyebilir, sınırlayabilir veyahut hiç yazmayabilirler. Bu husus, CoVID-19 Salgınının sözleşmeye etkisinde çeşitli sorumluluklar doğurmakta ve her unsur için sözleşme özelinde ayrı değerlendirilmesi mecburiyetini doğurmaktadır. CoVID-19 Salgını sözleşme ilişkilerine genellikle ifa imkansızlığı aşırı ifa güçlüğü veya kısmi ifa olarak yansımaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki sözleşmelerde mücbir sebep halleri belirlenmiş ve bu belirlenen hallerde salgın hastalık da sayılmışsa sözleşmeye CoVID-19 salgınından kaynaklanan ifaların itfa edilememesi mücbir sebep olarak yansıyacak sözleşmede belirlenen maddeler uygulanacaktır.

Özellikle belirtmemiz gerekir ki; madde metninde mücbir sebep halinin diğer tarafa bildirilmesi şartı düzenlenmişse öncelikle bildirim yükümlülüğüne dikkat edilmesi gerekmektedir. Bildirim yükümlülüğünün gözden kaçırılması durumunda taraflar açısından hak kaybının oluşma ihtimali bulunmaktadır.

C.  Mücbir Sebep Nedir?
Türk Hukukunda mücbir sebep kavramı tanımlanmamıştır. Ancak Yargıtay kararlarında mücbir sebebin, tarafların kontrol edemeyeceği birsebepten kaynaklanması ve sözleşmenin ifasını imkânsız hale getiren unsurlar olarak tanımlandığını görebiliriz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/11-90 E. sayılı kararında mücbir sebebi “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlamıştır.

Bu açıklamalardan hareketle bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için;
 ➢Tarafların kontrol alanlarının dışında gerçekleşmesi,
 ➢Mücbir Sebebe dayanan tarafın tüm önlemleri almasına rağmen olayın, edimin ifasını imkansız hale getirmesinin önlenememesi,
 ➢Sözleşmede ilgili olayın mücbir sebep kabul edilmeyeceğinin düzenlenmemiş olması,
 ➢Hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte olayın gerçekleşmesinin öngörülemeyecek olması gereklidir.
Sayılan bu kriterler sözleşme ilişkisi içerisinde borçlunun veya sorumlunun ifasını tamamen veya geçici olarak imkânsız hale getirebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 136. ve devamı maddelerinde borcun ifasının imkansız hale gelmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

Borcun ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda, borcun aynen ifa yükümlülüğü sona ereceği belirtilmiştir.[1].

Karşılıklı borç̧ yükleyen sözleşmelerde ise imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış̧ olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü̈ olup, henüz kendisine ifa edilmemiş̧ olan edimi isteme hakkını kaybedecektir.[2]

Borcun ifasının yukarıda anılı maddelerde öngörüldüğü gibi imkânsız hale geldiği durumlarda sözleşmenin ve ilişkinin tarafları borçlarından kurtulurlar sorumlu/borçlu ifadan kurtulduğu gibi ifa karşılığı edimi de iade etmekle yükümlüdür.

Örnek ile açıklamak gerekirse, CoVID-19 salgını öncesinde 05 Nisan 2020 tarihinde bir restoranda düzenlenmek üzere gala yemeği anlaşması yapıldığını varsayalım. 22 Mart 2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından genelge ile içkili veya içkisiz yemek mekanlarının oturma alanları kapatılmış yalnızca gel al servise izin verilmiştir. Bu hususta yukarıda örnek olarak verilen ilişkide Restoranın Gala Yemeğini kendi kapalı alanında verme olanağı genelge ile ortadan kalkmış, sözleşmedeki sorumlu olduğu ifası imkansızlaşmıştır. CoVID-19 bu ilişkide mücbir sebep olarak sayılabilecektir. İfa imkansızlaştığı ve borç ortadan kalktığı için taraflar edimlerini iade ile yükümlü hale gelmişlerdir.

İfası mümkün bir borcun mücbir sebeplerin etkisiyle zamanında ifa edilmemesi durumunda kural olarak borçlu temerrüdü hükümleri uygulanacaktır[3]. Borçlunun temerrüdünü düzenleyen kanun hükmü[4] ile muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği belirtilmiştir.

“Belirli vadeli borçlar” kavramı ile diğer bazı hallerde ihtara gerek olmadığı hükme bağlanmıştır. Buna göre borçlunun temerrüde düşmesi için edimin ifası mümkün olmalı ve borç̧ muaccel olmalıdır. Borçluya borcun muaccel olduğu ve temerrüde düştüğü hususunda ihtarda bulunulmalıdır. Alacaklı edimi kabule hazır olmalı ve borçlunun edimi ifadan kaçınma hakkı bulunmamalıdır, ifa etmeme borca aykırı bir davranış̧ olmalıdır. Borçlunun temerrüde düşmesi için kusur şart olarak aranmayıp, bu şartların gerçekleşmesi halinde borçlu ister kusurlu ister kusursuz olsun temerrüde düşmüş̧ sayılacaktır.TBK madde 118 uyarınca “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç̧ ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür”.

Mücbir sebep, borçlunun davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağını keseceği için, alacaklı, temerrüt nedeniyle uğradığı zararların giderilmesini isteyemeyecektir.

Ayrıca TBK madde 119, “Temerrüde düsen borçlu, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş̧ olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir” demektedir. İşbu hükümde bahsedilen “beklenmedik hal” ifadesi geniş̧ anlamda umulmayan olayları hem de dar anlamda umulmayan olayları ve mücbir sebebi kapsadığı açıktır.

TBK madde 123’e göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan biri mütemerrit olursa, diğer taraf borçluya borcu ifa etmesi için uygun bir süre verebilir. TBK madde 124 ile ise süre verilmesine gerek olmayan haller düzenlenmiştir. Borçlunun durumundan veya sözleşmeye yaklaşımından süre verilmesinin etkisiz kalacağı anlaşılmaktaysa veya borçlunun temerrüdü sonunda borcun ifasının alacaklı için bir fayda sağlamayacağı durumlarda veya ortada kesin vadeli bir işlem var ise bu gibi durumlarda borçluya süre verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Mücbir sebep halleri Türk hukukunda yukarıda açıklandığı şekilde ortaya çıkmaktadır. Yukarıda bahsedilen durumların varlığı halinde sözleşmenin tarafları mücbir sebebe dayanarak Türk Hukuku’ndan kaynaklanan haklarını kullanabilirler. Bu noktada sorumluluğunu mücbir sebep nedeniyle ifa edemeyen taraf kusur sebebiyle temerrütten ve ifa etmemeden doğan sorumluluklarından kurtulur. Taraflar sözleşmeden edimlerin iadesi ile dönebilir.

Aynı şekilde kısmi ifa imkansızlığı da mücbir sebep olarak değerlendirilmektedir.

Genellikle kısmi imkansızlık parça borçlarında ortaya çıkmaktadır. Örnek vermek gerekirse Çin Halk Cumhuriyeti’nden bir şirket ile anlaşan Türkiye’de mukim bir ithalatçı, ithalat konusu malın Çin Hükümeti tarafından yasaklanmasının ardından sözleşme konusu malı teslim alamayacak duruma gelmiştir. Fakat üretici yasaktan önce sözleşme konusu hammaddenin bir kısmını alıcıya ulaştırmış ise geri kalan ithal edilemeyen kısım için kısmi ifa imkansızlığı söz konusu olmaktadır.

Kısmi ifa imkânsızlığı halinde, borçlu ifa edemediği/imkânsızlaşan kısımdan kurtulur. Ancak tarafların saiki, kısmi ifayı öngörebilselerdi sözleşmeye hiç̧ girmeyecekleri yönünde ise o halde borcun tamamı sona erer. Örnek vermek gerekirse yukarıdaki örneğimizde ithalat konusu malın tamamı ithal edilmediğinde sözleşmenin yapılmasının bir anlamı kalmıyor ise sözleşmenin tamamı için borç sona erer ifa edilen edimler iade edilir.

Bu ilişkide kısmi ifa imkansızlığını yaratan olayın CoVID-19 ile illiyet bağı araştırılmalıdır.

D.  Aşırı İfa Güçlüğü
TBK 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olduğu durumlarda borçlu hakimden sözleşmenin yeni şatlara uyarlanmasını isteme hakkına veya uyarlama mümkün değilse sözleşmeden dönme hakkına sahip olacaktır.

Şöyle ki; hakimden sözleşme edimlerinin ifasını neredeyse imkansızlaştıran unsurlar ve bu temerrüt dolayısıyla ortaya çıkan sorumlulukların uyarlanması değiştirilmesi talep edilebilir. Uyarlamaya ilişkin içtihatlar incelendiğinde, varsa taraflar arasındaki sözleşmede yer alan uyarlama maddesinin içeriğine ve somut olayın özelliklerine dikkat edildiği gözlemlenmektedir. Mahkemeler taraflar arasında kurulan ilişkide edim dengesini sağlamanın mümkün olmadığı durumlarda, genellikle sözleşmenin ani edimli bir sözleşme mi yoksa sürekli edimli bir sözleşme mi olduğu hususu göz önünde bulundurulmuş olup, ani edimli sözleşmelerde sözleşmelerden dönme hakkını, sürekli edimli sözleşmelerde ise sözleşmeyi feshetme hakkının kullanılması yoluna başvurmuşlardır.

Ayrıca, borçlu sözleşmeden kaynaklanan edimini ifa etmeden uyarlama talebiyle açtığı davada haksız bulunduğu durumlarda, edimini sözleşmede belirtilen vadede ifa etmemesi sebebiyle temerrüde düşmüş sayılacaktır. Bu sebeple karşı taraf, taleplerine ek olarak gecikme faizi talebinde bulunabilecektir.
Bu noktada gecikme faizi ile karşı karşıya kalmamak adına aşırı ifa güçlüğü çeken borçlunun bu iddiasını ileri süreceği dönem için sözleşmeden kaynaklı edimlerin ifasını ihtirazi kayıt ile itfa etmesi daha güvenli olacaktır.

Aşırı ifa güçlüğü ile karşı karşıya kalanlar adına, yukarıda belirttiğimiz hususlar kanunlarda düzenlenen haklardan ibaret olup, ticari hayatın hızlı ilerlemesi ve mahkemelerin yükünün ağırlaşmaması adına tarafların sulh yolu ile çözüme kavuşmaları her zaman daha faydalı olacaktır.

E. CoVID-19 Sözleşmelerde Aşırı İfa Güçlüğü mü Mücbir Sebep mi Teşkil Eder?
İçinde bulunduğumuz süreç yeni bir dönem olması sebebiyle, CoVID-19’un mücbir sebep oluşturabileceğine dair herhangi bir Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Fakat ülkemizde daha önce görülen salgın hastalıklar ve diğer olağanüstü hallere ilişkin içtihatlar incelendiğinde Yargıtay’ın olayları mücbir sebep sayması için sübjektif olaylara ve somut olay değerlendirmesi yaptığını görmekteyiz. Burada Yargıtay’ın dikkat ettiği hususları; olayın koşulları, varsa sözleşme hükümleri ve somut olayda yaşananlar olarak sayabiliriz.

Bu sebeple CoVID-19’un aşırı ifa güçlüğü mü yoksa mücbir sebep mi olacağı sorusunun net bir cevabı olmamakla beraber somut olayın ve sözleşme hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

Mücbir sebep iddiasına dayanabilmek için sözleşme konusu edimin ifasının imkansızlaşması gerekmektedir. Söz konusu ifanın imkansızlaştığının tespitinden sonra bu imkansızlık halinin sürekli mi yoksa geçici mi olacağı incelenmelidir. Kimi sözleşme ilişkilerinde CoVID-19’un ortadan kalkması ile sözleşme ifası gerçekleştirilebilecektir. Ancak CoVID-19 Salgınının ne kadar daha süreceği öngörülemediğinden sözleşmelerde tahammül süresinin dolduğu ve ifanın imkânsızlaştığı da kabul edilebilir.

Diğer yandan, sözleşmedeki edimlerin ifası imkânsızlaşmamış olsa da borçlunun katlanmasını beklenen çok daha fazla düzeyde zorlaştığı durumlarda aşırı ifa güçlüğünden bahsedilebilir.

F.  Sözleşmede Mücbı̇r Sebep Sayılan Haller Arasında “Salgın Hastalık” Olmaması
Daha önce de belirttiğimiz gibi taraflar sözleşme serbestisi gereği sözleşmede hangi olayların mücbir sebep olarak sayılacağını kararlaştırabilir. Bu durumda akdedilen sözleşmede yer alan mücbir sebepler dışında kalan olaylar mücbir sebep sayılmayacaktır. Fakat mücbir sebep maddesinin bu şekilde değerlendirilebilmesi için mücbir sebep maddesinin katalog şekilde yapılmış olup vb. vs. gibi ucu açık kelimelerle bitirilmemiş olmalıdır[5].

Eğer bir sözleşmede, mücbir sebep halleri tek tek sayılmışsa ve fakat salgın ya da bulaşıcı hastalık mücbir sebep hali olarak belirtilmediyse, CoVID-19’un o sözleşme bakımından mücbir sebep sayılmama ihtimali mevcuttur.

Bu durum sözleşme konusu ve somut olaya ilişkin inceleme sonucunda belirlenmelidir.

G.  Kredi Sözleşmelerinde CoVID-19 Salgınının Etkisi
Kredi sözleşmeleri para ödeme borcunu ifa etmektedir. Söz konusu sözleşmelere, aşırı ifa güçlüğünün ya da mücbir sebebin uygulanabilmesi mümkün değildir. Şöyle ki, borçlar hukukunun en temel kavramlarından biri olan “nevi telef olmaz[6]” ilkesi uyarınca para ödeme borçları imkansızlaşamayacağı kabul edilmektedir.
Şöyle ki, Borçlar Hukuku’nda temel kural para borcunun imkansızlaşamayacağıdır, ancak belirli bir tutardaki paranın ödenmesine ilişkin edimler için şartlar var olursa yukarıda da içeriği verilen TBK 138 uyarınca aşırı ifa güçlüğünden söz edilebilir. Burada aşırı ifa güçlüğünden söz edilebilmesi için, belirli vadelere yayılmış olarak borcunu ifa etme planı yapan borçlunun içinde bulunduğu ekonomik konjonktür gereği CoVID-19 gibi küresel bir salgın hastalık sebebiyle sözleşmeyi yapmasındaki öngörüleri boşa çıkarabilir. Bu noktada aşırı ifa güçlüğünden söz edilebilir.

Fakat belirtmek gerekir ki yukarıda yapılan mütalaa teorik zemindedir. Bu durumun pratikte nasıl şekilleneceğini öngörmemiz mümkün olmasa da ülkemizin daha önce yaşadığı benzer büyük krizlerde Yargıtay’ın kredi sözleşmelerine karşı tutumu tacirlerin söz konusu durumu öngörebiliyor olmaları gerektiği bu sebeple makamlarına yapılan uyarlama taleplerinin reddedilmesi gerektiği yönündedir.

H.  Sonuç
İçinde bulunduğumuz dönemde CoVID-19 salgını sebebiyle sözleşme ilişkilerinde tarafların yükümlü olduğu edimler yerine getirilemiyor ise, burada ilk başvurmamız gereken unsur mücbir sebep hali olmamalıdır. Bilgi bültenimizde de bahsettiğimiz gibi her sözleşme ilişkisinde sözleşme konusu edim, edimin ifa şekli, zamanı ve sözleşmede bu edimlerin yerine getirilmemesinin sonuçları ayrı düzenlenmiş olup CoVID-19 ilişkisinin somut olaya istinaden kurulması gerekmektedir.

Açıklanan hususlar içerisinde edimin yerine getirilememesinin sebebinin aşırı ifa güçlüğü, ifa imkansızlığı veya kısmi ifa imkansızlığı olması mümkündür. Bu sebeple CoVID-19 salgını kapsamında alınan önlemlerle beraber edimlerin bundan etkilenmesini tek bir dosya içerisinde değerlendirilmesi mümkün olmayıp açıklamalar içerisinden durumun filtrelenerek, sözleşme özelinde değerlendirme yapılarak sonuca varılması gerekmektedir.

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu

[1] bkz: TBK md. 136/1: “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.”

[2] bkz: TBK md. 136/2

[3] bkz: TBK 117 vd.

[4] bkz: TBK madde 117/1

[5] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/15-2821 E. 2017/1552 K. 6.12.2017

[6] “genus non perit”