1. Giriş

Konut dokunulmazlığı, Anayasa ile güvence altına alınmış temel haklardandır. Bununla birlikte konutta arama, ceza soruşturmalarında sıklıkla başvurulan bir koruma tedbiridir. Uygulamada ise aramanın şartlarına her zaman gereken özenin gösterilmediği; hâkim kararı alınması gereken hâllerde yazılı emirle yetinildiği, arama kararının kapsamının aşıldığı veya aramada bulunması gereken kişilerin hazır edilmediği görülebilmektedir.

İşbu bilgi bülteninde konutta aramanın hangi şartlarda yapılabileceği, hangi hâllerde hukuka aykırılık gündeme geleceği ve konuya ilişkin güncel içtihat ele alınmaktadır.

Anayasa uyarınca[1], kimsenin konutuna kural olarak usulüne uygun şekilde verilmiş hâkim kararı olmadıkça girilemez, burada arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle işlem yapılabilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, el koyma hâlinde kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklamazsa el koyma kendiliğinden kalkar.

2. Adli Arama ve Önleme Araması

Uygulamada adli arama ile önleme araması çokça birbiri ile karıştırılmaktadır.

Adli arama, işlenmiş olduğu değerlendirilen bir suç kapsamında şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda[2] (“CMK”) düzenlenmiştir.

Önleme araması ise henüz işlenmemiş bir suçun veya ortaya çıkmamış bir tehlikenin önlenmesine yönelik olup dayanağını Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ndan[3] almaktadır. Bununla birlikte, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu uyarınca konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve bunların eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Somut bir suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra yapılacak aramanın adli arama hükümlerine uygun olması gerekir. Adli arama kararı alınması gereken bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırı hâle gelebilmekte ve bu yolla elde edilen deliller hükme esas alınamamaktadır. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir[4]. Bu nedenle, bir dosyada arama işlemi incelenirken öncelikle aramanın hangi amaçla yapıldığı ve dayanak kararın adli arama kararı mı yoksa önleme araması kararı mı olduğu belirlenmelidir.

3. Makul Şüphe ve Arama Kararı Şartı

Konutta arama yapılabilmesinin ilk şartı makul şüphedir. CMK uyarınca[5], şüphelinin veya sanığın yakalanabileceği ya da suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin konutunda yapılacak arama bakımından ise daha sıkı bir ölçüt kabul edilmiştir. CMK çerçevesinde[6] aranan kişinin veya suç delillerinin o yerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların mevcut olması gerekir. Bununla birlikte şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bu sınırlamanın dışında tutulmuştur. Örneğin takip edilen şüphelinin kaçarken başka bir kişinin konutuna girmesi hâlinde, Kanun’da öngörülen diğer koşulların da bulunması kaydıyla bu yerde de arama yapılması mümkündür.

Aramanın ikinci temel şartı ise yetkili merci tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emrin bulunmasıdır. Kural, hâkim kararıdır. Soruşturma evresinde arama kararı sulh ceza hâkimliğinden alınır. Kovuşturma evresinde ise arama kararını davaya bakan mahkeme verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı yazılı arama emri verebilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk amirinin de yazılı emir verme yetkisi bulunmakla birlikte bu yetki konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar bakımından geçerli değildir. Bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine yapılabilir.

Arama kararının veya yazılı emrin içeriği de önemlidir. CMK uyarınca[7];

5. aramanın nedenini oluşturan fiilin,
5. aranılacak kişinin, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresinin ya da eşyanın ve
5. karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesi gerekir.

Aramanın, kararda belirtilen yer, kişi, eşya ve süreyle sınırlı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâle dayanılarak yazılı emir verilmişse, bu hâlin somut olay bakımından gerçekten mevcut olup olmadığı da sonradan yapılacak hukuka uygunluk denetiminde önem taşır.

Sık karşılaşılan bir başka mesele, ilgilinin aramaya rıza göstermesinin tek başına yeterli olup olmadığıdır.[8] Dolayısıyla kişinin rızası, arama kararı veya yazılı emir alınması gereken bir durumda tek başına bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

4. Gece Yasağı ve Aramanın İcrası

CMK uyarınca[9] konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde kural olarak arama yapılamaz. Gece vakti, Türk Ceza Kanunu çerçevesinde[10] güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat öncesine kadar devam eden süredir. Gece araması yasağının istisnaları ise suçüstü hâli, gecikmesinde sakınca bulunan hâl ile yakalanmış veya gözaltına alınmışken firar eden kişinin, tutuklunun veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalardır.

Aramanın gece yasağına aykırı olup olmadığı değerlendirilirken aramanın başlangıç ve bitiş saatleri ile CMK’da öngörülen istisna hâllerinin[11] somut olayda bulunup bulunmadığı ayrıca incelenmelidir. Gündüz başlanmış bir aramanın gece vaktine sarkması konusunda CMK’da açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, öğretide gündüz usulüne uygun şekilde başlatılan aramanın zorunlu hâllerde tamamlanmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte aramanın sırf gece saatlerine taşınması amacıyla gereksiz şekilde uzatılması hukuka uygun kabul edilemez.

Aramanın icrası sırasında kimlerin hazır bulunacağı da ayrı bir güvence olarak düzenlenmiştir. Aranacak yerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir. Bu kişiler bulunmuyorsa temsilcisi, ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri, kendisiyle birlikte oturan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.

Şüpheli veya sanık dışındaki kişilere ait yerlerde CMK uyarınca[12] uyarınca yapılacak aramalarda ise zilyede, bulunmaması hâlinde yerine çağrılan kişiye, aramaya başlanmadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilmesi gerekir.

Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Bununla birlikte avukatın aramada bulunması işlemin geçerlilik şartı değildir. Aramaya başlamak için avukatın çağrılması veya gelmesinin beklenmesi zorunlu değildir. Arama devam ederken avukatın gelmesi hâlinde ise aramaya katılması engellenemez.

Bunlardan ayrı olarak, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılması hâlinde, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması CMK’da[13] açıkça öngörülmüştür. Uygulamada bu kişiler “arama tanığı” veya “işlem tanığı” olarak anılmaktadır.

Cumhuriyet savcısının bizzat hazır bulunduğu aramalarda ise ayrıca bu kişilerin bulundurulması aranmaz. Arama sırasında hiçbir işlem tanığı bulundurulmaması, aramanın icrası bakımından hukuka aykırılık oluşturmakta ve bu şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı sorununu gündeme getirmektedir. Buna karşılık CMK’da öngörülen iki kişi yerine yalnızca bir işlem tanığının hazır bulunması bakımından Yargıtay’ın güncel yaklaşımı daha farklıdır.

Yargıtay birtakım kararlarında[14] tek işlem tanığıyla yapılan aramadan elde edilen delillerin otomatik olarak hukuka aykırı kabul edilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Değerlendirmede özellikle elde edilen delilin suçun ispatı bakımından tek veya belirleyici nitelikte olup olmadığı, aramanın icra biçiminin güvenilirliği, sanığın delilin gerçekliğine yönelik itirazlarının bulunup bulunmadığı, aramaya başka kişilerin tanıklık edip etmediği ve delilin nerede ve ne şekilde ele geçirildiği dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla arama tutanağında kimlerin hazır bulunduğu, bu kişilerin aramanın hangi aşamalarına katıldığı ve ele geçirilen eşyanın nerede ve ne şekilde bulunduğu savunma bakımından özellikle incelenmesi gereken hususlardandır.

5. Arama Sonunda Yapılması Gerekenler ve Hukuka Aykırı Delil

Aramanın sonunda tutanak düzenlenir. CMK’ya göre[15], hakkında arama işlemi uygulanan kişiye istemi üzerine aramanın hangi hükümlere göre yapıldığını ve soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini gösteren bir belge verilir. El konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesi de istem üzerine ilgiliye verilir. Şüpheyi haklı kılan herhangi bir şey elde edilmemişse, istem üzerine bunu belirten bir belge de ilgiliye verilir.

Aramada ele geçirilen belge ve kâğıtları inceleme yetkisi ise kural olarak Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. Anayasa uyarınca[16] kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. Aynı ilke CMK’da da[17] karşılığını bulmaktadır. Bu nedenle arama kararının hiç bulunmaması, kararın yetkisiz merci tarafından verilmesi, karar veya yazılı emrin Kanun’un aradığı unsurları taşımaması, aramanın kararın kapsamını aşması, gece yasağına aykırı davranılması veya aramanın icrasında Kanun’un öngördüğü güvencelere uyulmaması, aramanın hukuka uygunluğu ve elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı bakımından önem taşımaktadır.

Bununla birlikte her usul eksikliğinin sonucu aynı değildir. Özellikle güncel Yargıtay içtihadında bazı şekli aykırılıklar bakımından, ihlalin delilin gerçekliği ve güvenilirliği üzerindeki etkisi ile yargılamanın bütünü somut olay özelinde değerlendirilmektedir. Bu nedenle arama sırasında görülen usulsüzlüklerin tutanağa geçirilmesinin talep edilmesi, aramaya hangi kişilerin hangi saatlerde katıldığının kaydedilmesi ve arama tutanağının bir örneğinin alınması, sonraki aşamalarda yapılacak hukuki değerlendirme ve savunma bakımından önemlidir.

Sulh ceza hâkimliği tarafından verilen arama kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulabilir. Kanunda ayrıca bir süre öngörülmemişse itiraz, kararın öğrenildiği günden itibaren iki hafta içinde kararı veren mercie verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere yapılacak beyanla gerçekleştirilir.

Arama işleminin ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygunluğu, ceza yargılamasının sonucunu doğrudan etkileyebileceğinden, arama tedbirine maruz kalan kişilerin haklarını ve başvuru sürelerini gecikmeksizin değerlendirmelerinde fayda bulunmaktadır.

6. Sonuç

Konutta arama, kişinin temel haklarına doğrudan müdahale eden bir koruma tedbiri olduğundan yalnızca arama kararının bulunması yeterli değildir.

Kararın yetkili merci tarafından verilmiş olması, kanunda aranan unsurları taşıması, aramanın kararın kapsamı ve süresi içinde gerçekleştirilmesi ve aramanın icrası sırasında öngörülen usuli güvencelere uyulması gerekir. Bu nedenle somut olayda arama işleminin hukuka uygunluğu değerlendirilirken yalnızca kararın varlığı değil; kararın niteliği ve kapsamı, aramanın gerçekleştirildiği zaman, hazır bulunan kişiler, ele geçirilen delillerin elde ediliş biçimi ve düzenlenen tutanaklar birlikte incelenmelidir.

Arama sırasında tespit edilen usulsüzlüklerin tutanağa geçirilmesi ve ilgili belgelerin örneklerinin alınması, hem arama işlemine karşı başvurular hem de elde edilen delillerin hukuka uygunluğunun ilerleyen aşamalarda tartışılabilmesi bakımından önem taşımaktadır.

Saygılarımızla,

 Gülaç Hukuk Bürosu