1.  Giriş

Halka açık ortaklıklarda pay alım teklifleri gönüllü ve zorunlu olmak üzere ikiye ayrılır. Gönüllü pay alım teklifi, halka açık ortaklıkta pay sahipleri tarafından her zaman ve ihtiyari olarak yapılabilirken zorunlu pay alım teklifi sadece bazı belli hallerde; halka açık ortaklığın kontrolünü ele geçiren veya hâkim konumdaki pay sahibi tarafından zorunlu olarak yapılmaktadır.
Halka açık bir ortaklıkta çoğunluk hisse devralınması durumunda, çoğunluk hisseyi devralan kişinin diğer hissedarların hisselerini satın alması için yapacağı pay alım teklifi bu durumda zorunlu pay alım teklifi niteliğinde olacaktır.

2.  Sermaye Piyasası Kanunu ve İlgili Mevzuat

Halka açık ortaklıklarda pay teklifi öncelikle Sermaye Piyasası Kanunu’nun aşağıdaki 25. Maddesiyle düzenlenmektedir. Bu madde ile gönüllü ve zorunlu pay alım teklifleri ile ilgili usul ve esasların Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirleneceği düzenlenmektedir:

“Halka açık ortaklıklarda, gönüllü ya da önemli nitelikteki işlemler nedeniyle zorunlu pay alım teklifi yapılması ile ilgili usul ve esaslar Kurulca belirlenir.
Pay alım teklifinin Kurul tarafından yasaklandığı durumlarda, yasaklanan teklife dayanılarak gerçekleştirilen işlemler geçersizdir.”

Kanunun bir sonraki maddesinde ise hangi hallerde pay alım teklifi yapma zorunluluğu bulunduğu düzenlenmektedir. Buna göre halka açık bir ortaklığın (oy hakkı veren) paylarının %50’den fazlasının devralınması halinde devralanın diğer pay sahiplerine pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu vardır.

“Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.
Ortaklığın oy haklarının yüzde ellisinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması, yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda söz konusu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolünün elde edilmesi olarak kabul edilir. Ancak, imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği hâller bu madde kapsamında değerlendirilmez.
Ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa bile, 23 üncü maddenin birinci fıkrasında Kurulca belirlenmesi öngörülen usul ve esaslar ile 29 uncu maddenin altıncı fıkrasındaki usul ve esaslara uyulmadan, bazı ortakların kendi aralarında yapacakları özel anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri de bu madde kapsamında değerlendirilir.
Kurul, faaliyet konusu imtiyaz verilen bir işi görmek olup da bu imtiyazı kaldırılan veya 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet izni kaldırılan veya temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen halka açık ortaklıkların pay sahiplerinin korunması amacıyla, imtiyazın geri alınmasına veya 5411 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasına neden oldukları tespit edilen hâkim ortak olan gerçek ve tüzel kişilere pay alım teklifi zorunluluğu getirebilir.
Kurul, yatırım ortaklıklarının yatırım ortaklığı niteliklerinin değiştirilmesine veya yitirilmesine neden olacak esas sözleşme değişikliklerine izin verilebilmesi için pay alım teklifi zorunluluğu getirebilir.
Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlarla birlikte hareket edenlerin sahip olduğu oy hakları, Kurulca belirlenecek süre içinde bu zorunluluğun yerine getirilmemesi hâlinde kendiliğinden donar. Söz konusu paylar, genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz.”

Bunun dışında Sermaye Piyasası Kanunu’nun aşağıdaki 33. Maddesiyle resen halka açık ortaklık statüsünden çıkarılacak ortaklıkların hâkim ortaklarına diğer paylar için pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu getirilebileceği düzenlenmiştir.

“Pay sahibi sayısı sebebiyle halka açık sayılan ortaklıklardan, 16 ncı madde uyarınca paylarının borsada işlem görmesini istemeyenler, pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin olumlu oyu veya toplam oyların dörtte üçü ile alınacak bir genel kurul kararı ile bu Kanun kapsamından çıkabilir. Bu durumda Kanunun kapsamından çıkma kararına olumlu oy kullanmayan pay sahiplerine 24 üncü madde uyarınca ayrılma hakkı tanınır. 16 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca Kurulca resen halka açık ortaklık statüsünden çıkarılacak ortaklıkların hâkim ortaklarına diğer paylar için pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu getirilebilir. Buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.”

Sermaye Piyasası Kanunu’nun yukarıdaki 25. Maddesine dayanarak Sermaye Piyasası Kurulu, 23.01.2014 tarihli Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1) ile zorunlu pay alım teklifi esaslarını düzenlemektedir. Ancak bu Tebliğ genel olarak halka açık şirketin yönetiminin kontrolünün değişmesi halinde pay alım tekliflerine ilişkin olup; halka açık ortaklıklarda payların %50’sinden fazlasının devralınması ortaklık yönetiminin kontrolünü değişmesine yol açmıyorsa bu Tebliğ hükümleri uygulanmayacaktır. Bir başka ifadeyle Tebliğ sadece bir halka açık ortaklığın paylarını devralarak yönetim kontrolünü elde eden ortağa pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu getirmektedir.

Buna göre Tebliğ’in genel olarak pay alım teklifine ve zorunlu pay alım teklifine ilişkin genel esasları düzenlediği (5. ve 11.) maddeleri aşağıdaki gibidir:

“Herhangi bir kişi veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının kısmen veya tamamen iktisap edilmesi suretiyle yönetim kontrolünün elde edilmesi halinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden diğer paylarını elinde bulunduran tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifi yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden aynı gruba dahil tüm payları eşit işleme tabi tutulur.
Ödemelerin Türk Lirası cinsinden tam ve nakden yapılması esastır. Ancak pay alım teklifinde ödenecek bedel, pay sahibinin yazılı onayının alınması koşuluyla tamamen ya da kısmen menkul kıymet olarak da belirlenebilir. Pay alım teklifi bedelinin tamamen veya kısmen menkul kıymet cinsinden belirlenmesi durumunda, menkul kıymetin borsada işlem gören nitelikte olması zorunludur. Ödemeye konu menkul kıymet için esas alınan birim fiyat veya değişim oranı ve bu fiyatın veya değişim oranının tespitinde kullanılan yöntem bilgi formunda açıklanır.
Pay alım teklifine karşılık veren pay sahiplerinin satmaya karar verdikleri payların satışı, teklifte bulunanlar adına satın alma işlemlerini gerçekleştiren bir yatırım kuruluşu aracılığıyla bilgi formunda ilan edilen yöntem çerçevesinde gerçekleştirilir. Pay alım teklifi çerçevesinde satın alınan payların bedeli, en geç satışı takip eden iş günü içerisinde ödenir. Pay alım teklifine ilişkin aracılık ve benzeri diğer işlem maliyetlerinin teklifte bulunan tarafından karşılanması zorunludur.
Pay alım teklifi ile ilgili her türlü ilan, reklam ve duyurular bilgi formunda yer verilen bilgilerle tutarlı bir içerikte hazırlanır.
Bu Tebliğin uygulanmasında bir ay otuz gün olarak dikkate alınır.”

“Gönüllü olarak yapılan kısmi pay alım teklifi, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan paylarını veya oy haklarını iktisap edenler, diğer ortaklara ait payları satın almak üzere pay alım teklifinde bulunmak zorundadır.
Ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa dahi, ortakların kendi aralarında yapacakları özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım teklifi zorunluluğu doğar.
Kurul, faaliyet konusu kamu hizmeti vermek üzere kamu kurum ve kuruluşları tarafından süreli veya süresiz olarak imtiyaz verilen bir işi görmek olup da bu imtiyazı kaldırılan veya 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet izni kaldırılan ya da temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen halka açık ortaklıkların pay sahiplerinin korunması amacıyla, imtiyazın geri alınmasına veya 5411 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasına neden oldukları tespit edilen yönetim kontrolüne sahip gerçek ve tüzel kişilere pay alım teklifi zorunluluğu getirebilir.
Zorunlu pay alım teklifi hiçbir koşula bağlanamaz.”

Tebliğ, aşağıdaki bir sonraki maddesinde Kanuna paralel olarak hangi hallerin yönetimin kontrolünün kazanılması niteliğinde olduğunu düzenlemektedir.

“Doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber ortaklığın oy haklarının yüzde ellisinden fazlasına sahip olunması veya söz konusu orana bağlı olmaksızın yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda söz konusu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolünün elde edilmesi olarak kabul edilir. Ancak, imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği hâller bu madde kapsamında değerlendirilmez.
Birinci fıkradaki haller dışında, ortaklığın sermaye yapısı veya genel kurul toplantısında oluşan fiili durum nedeniyle yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunun fiilen seçilebilir olması yönetim kontrolünün ele geçirildiği anlamına gelmez.
Halka açık ortaklığın gerçek ve/veya tüzel kişi ortaklarının yönetim kontrolüne sahip olup olmadıklarının tespitinde, aşağıda belirtilen kişilerin söz konusu gerçek ve/veya tüzel kişi ortaklar ile birlikte hareket ettikleri kabul edilir;

a) Gerçek ve/veya tüzel kişi ortakların yönetim kontrolüne sahip olduğu ortaklıklar,
b) Tüzel kişi ortakların yönetim kontrolünü elinde bulunduran gerçek ve/veya tüzel kişiler ile bu kişilerin yönetim kontrolüne sahip olduğu ortaklıklar.”

Buna göre aşağıdaki haller yönetim kontrolünün elde edilmesi niteliğinde olacaktır:

• Payları devralanın tek başına veya birlikte hareket ettiği kişilerle birlikte halka açık ortaklığın oy haklarının %50’sinden fazlasına sahip olması
• Yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda söz konusu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması

Aşağıdaki hallerde ise pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünü doğmamaktadır:

• Yönetim kontrolünün, tüm pay sahiplerine ellerinde bulundurdukları payların tamamı için yapılan gönüllü bir pay alım teklifini takiben elde edilmesi
• Pay iktisabı olmaksızın özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünün ele geçirilmesinde, bu anlaşmaların genel kurul tarafından onaylanması ve genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanıp muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahiplerine Kurulun ilgili düzenlemeleri uyarınca ayrılma hakkı verilmesi
• Yönetim kontrolüne sahip olan ortağın, ortaklıktaki oy oranının %50’nin altına düşmesinden sonra yönetim kontrolü henüz üçüncü kişilere geçmeden yapacağı yeni pay alımları ile ortaklık oy haklarının %50’den fazlasına tekrar sahip olması.
• Yönetim kontrolünü sağlayan oy haklarının, aynı gerçek veya tüzel kişi tarafından yönetim kontrolüne sahip olunan grup içerisinde yapılan devir işlemleri sebebiyle elde edilmesi.
• Ortaklığın yönetim kontrolüne sahip ortaklarından paylarının bir kısmının satın alınması sonucunda, satın alanın; ortaklığın oy haklarının %50’si veya daha azına sahip olması koşuluyla, bir yazılı sözleşme çerçevesinde pay devri öncesinde yönetim kontrolüne sahip ortak ile ortaklığın yönetim kontrolünü eşit veya daha az bir oranla paylaşması
  3.  Zorunlu Pay Alım Teklifi Yapma Süresi

Tebliğin aşağıdaki 13. maddesi uyarınca devralanın yönetim kontrolünü sağlayan payları iktisap etmesinden itibaren altı iş günü içerisinde pay alım teklifi yapmak üzere Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurması ve aynı tarihten itibaren iki ay içinde fiilen pay alım teklifine başlaması gerekmektedir.

“Yönetim kontrolünü sağlayan payların iktisap edilmesini izleyen altı iş günü içerisinde bu Tebliğin 2 numaralı ekinde yer alan bilgi ve belgelerle birlikte pay alım teklifi yapmak üzere Kurula başvurulması zorunludur.
Pay alım teklifi yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren iki ay içerisinde fiili pay alım teklifi sürecine başlanması zorunludur. Söz konusu sürece başlanmaması halinde; kur ve faize ilişkin 17 nci maddede belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kurulca ilgili kişiye/kişilere gerekirse fiili pay alım teklifi işleminin tamamlanması amacıyla ek süre verilebilir. Ek sürenin sonuna kadar fiili pay alım teklifi işleminin tamamlanmaması halinde, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunu yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler hakkında, Kanunun 103 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası çerçevesinde pay alım teklifine konu payların toplam bedeline kadar idari para cezası verilir.
Fiili pay alım teklifi, bilgi formunun Kurulca onaylanmasından itibaren en çok altı iş günü içinde başlar. Fiili pay alım teklifi süresi 10 iş gününden az 20 iş gününden fazla olamaz.
Bu maddede belirtilen sürelere uyulmaması halinde, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlarla birlikte hareket edenlerin sahip olduğu oy hakları, söz konusu ihlalin gerçekleştiği tarih itibarıyla Kurulca başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmaksızın kendiliğinden donar. Söz konusu paylar, genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz. Donmuş olan oy hakları; donmaya sebep olan bu maddede belirtilen durumlara bağlı olmaksızın, Kurulun aksi yönde vereceği kararlar saklı kalmak üzere, zorunlu pay alım teklifi işleminin tamamlanmasını takip eden ilk gün Kurulca başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmaksızın kendiliğinden çözülür.”

Dolayısıyla ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan payların devralınmasından sonraki 6 iş günlük sürede Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurduktan sonra en fazla 60 gün boyunca pay alım teklifi yapılması geciktirilebilir. (Ancak gerekli hallerde Sermaye Piyasası Kurulu kendi belirleyeceği süre kadar ek süre verebilir.)

Bu süre içinde pay alım teklifinin yapılmaması halinde aşağıdaki yaptırımlar söz konusu olacaktır:

• Devralanın pay haklarının donması
• Devralanın toplantı nisaplarında dikkate alınmaması
• Pay alım teklifine konu payların toplam bedeline kadar idari para cezası (faiz ile birlikte)

4.  Ortaklığın Kendi Paylarını İktisap Etmesi Hususu

Pay alım teklifi yapılması gereken süre içinde halka açık ortaklığın kendi paylarını iktisap etmesine engel bir hüküm mevzuatta bulunmamaktadır. Dolayısıyla ortaklık Türk Ticaret Kanunu’nun 379. – 389. maddeleri çerçevesinde kendi paylarını iktisap edebilecektir.

Ancak ortaklığın yapabileceği bu iktisap en fazla kendi paylarının %10’una kadarlık kısmına kadar olabilecek; ortaklık paylarının daha fazlasını iktisap edemeyecektir. Bir başka ifadeyle şirketin iktisap edebileceği kendi payları, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşamaz. Ayrıca iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra kalan şirket net aktifi, en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır.

Şirketin kendi paylarına ne kadar bedel ödeyeceği ise alt-üst sınır olarak şirketin genel kurulu tarafından belirlenmektedir. Dolayısıyla esasen bedelin belirleneceği genel kurulda payları devralanın da oy hakkı bulunacağından devralan, şirketin kendi paylarını hangi bedelle iktisap edeceğine ilişkin karara katılma yetkisine sahip olacaktır.

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu