A. Giriş

Devlet kademelerinin ihtiyacı olan mal veya hizmetlerin alınması amacıyla yapılan satın alma faaliyetleri “kamu ihalesi” olarak adlandırılmaktadır. Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“Kanun”) ile düzenlenmiştir.

İşbu Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu (“EKAP”) üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ise Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.

Bültenimizin konusu anonim şirketlerin EKAP üzerinden ihale teklifleri esnasında pay defteri sunmalarının zorunluluğuna ilişkindir.

B. Mevzuat Hükümleri Uyarınca Anonim Şirketlerin Kamu İhalelerinde Pay Defteri Sunma Zorunluluğu

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve Tüzel Kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7. Maddesinin 5. Fıkrası “(Ek fıkra: 04/03/2017-29997 R.G./2. md., Yürürlük: 09/03/2017) (Değişik fıkra:RG-20/6/2021-31517 R.G/ 1. md. Yürürlük: yayımı tarihinden 30 gün sonra) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.” hükmüne haizdir.

Uygulamada şirketler tarafından EKAP’a kayıt esnasında sunulan işbu belgelerin akabinde şirket tüzel kişiliğinde değişiklik olması halinde değiştirilmemesi, ihaleye katılım esnasında büyük sorun teşkil etmektedir. Nitekim tüm verilerin ihalelere teklif verilmesi aşamasında güncel olması ile birlikte anonim şirketlere ayrı bir yükümlülük getirilmiştir.

Anonim şirketlerin ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP sistemine mutlaka yüklenmesi gerekmektedir. İşbu yükümlülük tek ortaklı pay sahibi anonim şirketler için geçerli değildir. Bununla birlikte bahsi geçen madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Nitekim her ne kadar teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde İlgili İdare tarafından belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanabileceği hükme bağlandıysa da, pay defterine ilişkin eksiklik, teklifin esasını değiştirecek nitelikteki eksiklik olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle anonim şirketlerin EKAP üzerinden ihale teklifleri vermeleri aşamasında mutlaka pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının sistemde kayıtlı ve güncel olmasına dikkat etmeleri gerekmektedir.

Nitekim Danıştay kararlarında da pay defterine ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte bilgi eksikliği olduğu görüşlerine yer verilmiştir.
Danıştay 13.Daire, Esas:2021/4860, Karar:2022/376, Tarih: 10.02.2022 Sayılı Kararında; “..ihale dokümanının kesinleştiği ve İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde anonim şirket statüsündeki istekliler tarafından her durumda pay defterinin e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği belirtildiği hâlde davacı anonim şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği dikkate alındığında, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”
Danıştay 13.Daire, Esas:2021/3809, Karar:2021/3698, Tarih: 08.11.2021 Sayılı Kararında; “..İdarî Şartname’nin 7.1. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge’nin ve aynı doğrultuda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler adlı standart formun dipnotunda yer aldığı şekliyle anonim şirketler tarafından her hâlükârda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır düzenlemesi karşısında pay defterinin teklif dosyası ekinde sunulmamasının belge eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu eksikliğin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığından bahisle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.”

C. Sonuç

Kamu ihalelerinde, isteklinin anonim şirket olması halinde pay defterinin beyan edilmesi zorunlu olup; pay defterinde eksiklik olması halinde teklifin, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmayacağı gibi, pay defterine ilişkin eksikliğin sonradan tamamlanması da mümkün olmamaktadır. Bu nedenle anonim şirketlerin kamu ihalelerinde pay defteri sunması büyük ehemmiyet taşımakta olup
EKAP sistemindeki bilgilerin eksiksiz ve güncel olmasına dikkat edilmekle birlikte anonim şirketlerin pay defteri ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin mutlaka sistemde yüklü olmasına dikkat edilmelidir.

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu