A.  Giriş

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (“Kanun”) 19.01.2022 tarihinde eklenen geçici 5. madde ile belirli mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicilerin talebi doğrultusunda ek fiyat farkı verilebilmesi olanağı tanınmıştır.[1] Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar konusunda ise Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır. Nitekim bahse konu Geçici 5. madde uyarınca fiyat farkı uygulamasına ilişkin usul ve esaslar (“Esaslar”) 24 Şubat 2022 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 5203 sayılı ve 23.02.2022 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulmuştur.

Getirilen düzenleme ile bilhassa ek fiyat farkı verilebilecek alım türleri, ürün ve girdileri ile ek fiyat farkı hesaplamalarının ne şekilde gerçekleşeceği belirlenmiştir.[2] Bununla birlikte esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için Kamu İhale Kurumu yetkilendirilmiştir.[3]

Bu itibarla, ek fiyat farkı verilebilecek haller 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre
 12.2021 tarihinden önce ihale edilmiş olan işlerden;
 Sözleşmeleri 22.01.2022 tarihi itibariyle de devam etmekte veya bu tarihten önce fesih ya da tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan ve
 Türk lirası cinsinden bedel ihtiva eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine özgülenmiştir.[4]

B.  Ek Fiyat Farkı Verilmesine İlişkin Öngörülen Değişiklikler

Kamu ihale sözleşmeleri üzerinde, mevcut ekonomik koşullarda artarak devam eden fiyat artışlarının, ticari yaşamda kişileri derinden sarsıcı etkilerini doğrusal yönde devam ettirmesi ve mezkûr geçici maddenin de kapsamı itibariyle ihtiyaca cevap vermemesi olgusu karşısında kanun teklifi ile ek fiyat farkı uygulamasının devam ettirilmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede edimin ifasını kolaylaştırıcı nitelikte orantılı hesaplama usulü yanında yapılan ihalelerin gerçekleştirilme zamanı yönünden genişletici düzenlemeler ile ek fiyat farkı uygulamasının kapsamı genişletilmeye çalışılmıştır.

Bu noktada, kanuna eklenmesi gündeme gelen düzenlemenin kapsamına değinmekte fayda vardır. Öncelikle tekrarlamak gerekir ki, ek fiyat farkı verilebilmesi olanağı yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinden 01.04.2022 tarihinden önce herhangi bir ihale usulü tatbik edilerek ihale edilerek Türk lirası cinsi üzerinden kararlaştırılmış bedel içeren ve kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle de halen devam etmekte olan sözleşmeler için getirilmiştir.

Diğer yandan, 01.01.2022 tarihi itibariyle yerine getirilecek kısımlar yönünden, bu sözleşmelerde ihale dokümanında ek fiyat farkı hesaplaması usulü gösterilmiş olması halinde dahi ek fiyat farkının, yüklenici lehine belirli oranlar üzerinden artırılması imkân kabilindedir. Doğal olarak sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmadığı takdirde doğrudan fiyat farkına ilişkin yasal düzenlemelerin uygulanması yoluna gidilebilecektir. İdarenin, yüklenicilerin kendisine yönelteceği bu talepler konusunda ise herhangi bir takdir yetkisinin olmadığını ve bağlı yetkili olduğunu da vurgulamak gerekir.

Öngörülen yöntem ile, 01.01.2022 ile 31.12.2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecek bölümler için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplamasına ilişkin hüküm bulunmaması halinde dahi
 07.2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılının haziran ayına ait endeksin temel endeks olarak kabul edilmesi,
 07.2021 ile 31.03.2022 tarihleri arasında ihalesi yapılan işlerde ise ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks temel alınmak kaydıyla ve
 Her iki dönemde de sözleşme fiyatları esas alınarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave ek fiyat farkı verilmesi öngörülmüştür.

Yine 01.01.2022 tarihinden önce ihalesi yapılan ve bahse konu düzenlemenin yürürlüğe girdiği aşamada da halen hüküm ifade eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde üstlenilen edimlerin gerçekleşme oranının bu tarih itibariyle %15’i aşmamış olması durumunda sözleşmenin feshedilmesi olanağı getirilmiştir.

Esasen özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilen kamu ihale sözleşmelerinde, bu tip güç koşullar altında bulunan yüklenicilerin fesih başvurusu ile sözleşmeyi tasfiye ettirebilmeleri ve fakat fesihten doğan yaptırımların kendilerine hiçbir surette uygulanmaması ve yine teminatın da iade edilmesi gibi menfaatler dengesine uygun olumlu yönde düzenlemeler getirilmek istenilmiştir. Bu durumda da idare, yalnızca fesih tarihine kadar ifa edilmiş kısma ilişkin hak talebinde bulunabilecek, geri kalan kısım üzerinde herhangi bir hak talebinde bulunması söz konusu olmayacaktır.

C.  Yapım İşlerinde İdare Tarafından Süre Verilmesi Şartları

 Süre verilmesinde öngörülen şartlar; yapım işlerine ilişkin yine Türk lirası cinsinden yapılmış bir sözleşmenin söz konusu olması, üstlenilen işin 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilmiş olmakla birlikte buna ilişkin sözleşmenin düzenlemenin yürürlüğe girdiği aşamada halen hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyor olması ve geçici kabulün de henüz yapılmamış olmasıdır. Bu şartlar altındaki sözleşmelerde, 01.01.2022 ile 31.01.2022 tarihi aralığındaki iş programına uygun surette gerçekleştirilmeyen borca aykırılıklar yönünden edimin ifasını geciktirici mahiyette süre uzatım kararı verilebilecektir.

D.  Sonuç

Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 
 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve
 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya
 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan
 Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde,
1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,
 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale son teklif verme tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks,
 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve
 Sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilecektir.[5]

Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacaktır.

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu

[1] Bkz. RG 22.02.2022, sa. 31727.
[2] Bkz. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslardaki değişiklikler fiyat farkı formülü hk. https://www.linkedin.com/posts/cihan-%C3%B6zg%C3%B6ren-a5265860_yap%C4%B1m-i%C5%9Flerinde-fiyat-fark%C4%B1-esaslar%C4%B1ndaki-activity-6915175147410796544–nC1?utm_source=linkedin_share&utm_medium=member_desktop_web (Son Giriş Tarihi 08.04.2022)
[3] Bkz. Kamu İhale Kurumu Kararı, Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12. Maddesi “Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.”
[4] 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar 2. Maddesi
[5] Son olarak işbu bilgi bülteninde, Esaslar’ın yayımlanmasından bahsetsek de konuya ilişkin uygulanacak esaslar hakkında tereddütlerin giderilmesi yetkisi Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır. Esaslar’ın “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12’nci maddesi hükmü gereğince, Kamu İhale Kurumu tarafından ilk olarak 24.03.2022 tarihli 2022/DK. D-94 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır. Bu kararın ardından Kurum tarafından 2. kez farklı konulara ilişkin olarak, 30.03.2022 tarihli 2022/DK. D-101 sayılı düzenleyici kurul kararı yayımlanmıştır.