A. GİRİŞ

Bu bilgi notu yurtdışında istihdam edilen Türk işçilerin sosyal güvenlik hukuku bakımından durumu ile İşverenin yükümlülükleri hakkındadır.

Yurt dışında iş üstlenen Türk şirketleri birçoğunda çalıştıracakları işçileri Türkiye'den götürmektedirler.

Bu şekilde yurt dışında iş üstlenen işverenlerin yanında çalışmaya giden Türk işçileri sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmış ülkeye gitmiş ise sosyal güvenlik hakları bu sözleşmelerle belirlenmektedir.

Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelere gidenler hakkında ise kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanmaktadır.

B. SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİ İMZALANMIŞ ÜLKELER

B.1 Çek Cumhuriyetinde İstihdam Edilecek Türk İşçilerin Sosyal Güvenlik Hukuku Bakımından Durumu

Bugün itibariyle aralarında Çek Cumhuriyeti’nin de bulunduğu, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan ülkelere aşağıdaki linkten güncel olarak ulaşılabilir.

http://www.sgk.gov.tr/wps/portal/sgk/tr/emekli/yurtdisi_islemler/sosyal_guvenlik_sozlesmeleri

Sosyal güvenlik sözleşmelerinde temel kural çalışılan ülkenin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olmaktır.Sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan ülkelere geçici görevle gönderilen kişiler İş merkezi Türkiye’de bulunan bir işverenin işçisi bu işverenin hesabına çalışmak üzere veya işvereni tarafından belirli bir işin icrası amacıyla geçici olarak sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmış bir ülkeye gönderildiği takdirde, bu işçi hakkında o ülkede çalıştığı sürece, sanki Türkiye’de çalışıyormuş gibi, ülkemiz mevzuatı uygulanacaktır. Bu şekilde iki ülkede de sigorta primi ödenmesi engellenerek mükerrer sigortalılığın önlenmesi sağlanmıştır.

Türkiye ile Çek Cumhuriyeti arasında akdedilen Sosyal Güvenlik sözleşmesi gereği Akit Taraflardan birinde oturan ve kendilerine bu sözleşme hükümleri uygulanan kimseler, oturdukları Akit Tarafın mevzuatının sağladığı haklardan, o Akit Tarafın vatandaşları ile aynı koşullar dâhilinde yararlanırlar.

Bir taraf ülkesinde ücretli çalışanlar, bu çalışmaları ile ilgili olarak, kendilerinin diğer taraf ülkesinde oturmaları ya da işverenin veya işverenin işyeri merkezinin diğer taraf ülkesinde bulunması halinde dahi, çalıştıkları taraf ülke mevzuatına tabi olur. Ancak, geçici görevlendirmelerde Akit Taraf ülkesinde istihdam edilen bir ücretli çalışan, işvereni tarafından belirli bir işin ifası için diğer Akit Taraf ülkesine geçici görevli olarak gönderilirse,bu kimse aynı işverenin ücretli çalışanı sıfatını koruduğu takdirde, 24 ayı geçmemek koşulu ile birinci Akit Taraf ülkesinin mevzuatına tabi olur. Başka bir deyişle Türkiye’de istihdam edilen bir ücretli çalışan, işvereni tarafından belirli bir işin ifası için 24 ayı geçmemek kaydıyla Çek Cumhuriyeti’ne gönderilirse ve aynı işverene bağlı olarak çalışmaya devam ederse Türk Hukuku mevzuatına bağlı kalmaya devam eder.

İşçinin sigortalılık süreci aynı döneme ilişkin iki kez hesaplama yapılmamak kaydıyla birleştirilir. Yani, işçinin Türkiye’deki sigortalılığı ödenmeye devam ederse ve aynı anda Çek Cumhuriyeti’nde de sigortası ödenirse, işçi aynı dönemde ödenen bu sigortaların birleştirilmesini isteyemez. Bununla beraber, Türkiye’de sigortası ödenmesi durdurulan işçinin, Çek Cumhuriyeti’nde ödenen sigortası Türkiye Cumhuriyeti yetkili makamlarınca sanki Türkiye’de ödenmişçesine sigorta süresine dahil edilir.

B.2 Yardımlar:

Akit Taraflardan birinin mevzuatı uyarınca yardım hakkını elde etmiş bir kimse, diğer Akit Taraf ülkesinde şu hakları elde edecektir;

i. eğer söz konusu kişinin sağlık durumu bu yardımların hemen verilmesini gerektiriyorsa, sadece gerektiği kadarıyla diğer Akit Taraf kurumu tarafından orada sigortalıymış gibi verilen sağlık yardımları,

ii. lk Akit Tarafın yetkili kurumundan kendi mevzuatına göre doğrudan sağlanan nakdi yardımlar.

Ayni yardımlar, sayılanlar dışında, ilk Akit Taraf yetkili kurumunun onayı ile diğer Akit Taraf ülkesinde sağlanabilir.

Yardıma hak kazanan kişinin sağlığı ve hayatı için risk taşıyan gerekli ve acil durumlar hariç olmak üzere, protez uygulamaları ve diğer büyük maliyetli sağlık yardımları daima ilk Akit Taraf yetkili kurumunun muvafakati şartına bağlıdır.

Akit Taraflardan birinin mevzuatına göre aile yardımlarından yararlanmak için sigortalılık sürelerinin tamamlanması gerekiyorsa, yetkili kurum, diğer Akit Taraf mevzuatına göre geçen sigortalılık sürelerini aynı zamana rastlamamak koşulu ile sanki bu süreler kendi mevzuatına göre geçmiş gibi değerlendirir ve aile yardımı yapılır.

C. SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİ İMZALANMAMIŞ ÜLKELER

C.1 Polonya’da İstihdam Edilecek Türk İşçilerin Sosyal Güvenlik Hukuku Bakımından Durum

5510 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin g bendine göre Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır.

Kanunun bu maddesine göre ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4/1-a (eski SSK'lı) kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır.Bu düzenlemeye göre; Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamayan ülkelerde Türk işverenlerin yurtdışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri hakkında emeklilik primi olan uzun vadeli sigorta kolu primleri alınmayacağı, sadece kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanacağı isteyen işçilerin kendi primlerini isteğe bağlı sigorta ile ödeyebilmeleri sağlanmıştır.

Bu şekilde çalışanlar Sosyal Güvenlik Kurumunun kısa vadeli sigorta kollarından sağladığı tüm haklardan faydalanmaktadırlar (Geçici iş göremezlik ödeneği, sürekli iş göremezlik ödeneği, emzirme ödeneği).

Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50. maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz. Bu bent kapsamında yurtdışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.

D. GRUP ŞİRKETLER ARASINDA NAKİL OLAN PERSONELE AİT KIDEM TAZMİNATI UYGULAMASI

Grup veya holdinge bağlı bir şirkette çalışan personelin ihtiyaca göre diğer bağlı diğer şirketlere nakil edilmesine sık sık rastlanmaktadır. Uygulama, yöneticilerinin isteği üzerine (A) şirketinden herhangi bir ay sonu ayrılan kişinin ertesi ayın birinci günü grubun diğer şirketinde işe başlaması şeklinde yürütülmektedir.

Böyle bir durumda 2 alternatif söz konudur:

1. Ayrıldığı şirkette İş Kanununa göre ihbar ve kıdem tazminatı ödenebilir. Yeni şirkette, yeni bir iş akdiyle sıfırdan başlatılabilir. İhbar tazminatı, ihbar öneli kullanılarak çalıştığı yıla göre önceden bilgi vermek şeklinde uygulanabilir; veya nakit ödenir.

Bu yol genelde iki sebeple uygulanmamaktadır.

i. Kıdem tazminatı ödenen personelin diğer işyerine gitmeyerek, işten ayrılma ihtimali ortaya çıkmaktadır.

ii. Lüzumsuz ihbar tazminatına sebep olmaktadır.

Dolayısıyla iş dünyasında aşağıda yazılı ikinci alternatif uygulanmaktadır.

2. Personelin ayrıldığı (A) şirketi ile işe başlayacağı (B) şirketi arasında bir sözleşme yapılması gerekmektedir. Bu sözleşmede hizmet akdinin devir edildiği, personelin kıdem tazminatı, senelik izin v.s tüm haklarının (B) şirketine devir edildiği yazılmalıdır. Personel (B) şirketinden istifa ederek ayrılırsa kıdem ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Kıdem ödenmesini gerektiren bir sebeple ayrılırsa toplam kıdem tazminatını son çalıştığı (B) şirketi ödeyecektir. Kıdem tazminatının (A) şirketinde çalışılan süreye isabet eden ve (A) şirketindeki son ücretine göre hesaplanacak kıdem tazminatı tutarının (B) şirketi tarafından KDV’siz fatura ile (A) şirketine yansıtılacağı yine sözleşmeye yazılmalıdır.

Bazen (B) şirketinden de (C)’ye oradan da (D) şirketine nakil olabilir. Yapılacak sözleşmelerde son şirket (D) kendi üzerinde kalan payın haricini (A) (B) ve (C) şirketlerine yansıyabilir. Bütün bu hususlar sözleşmede yazılmalıdır.

SÖZLEŞME YAPILMAZSA, iki sorun ortaya çıkabilir.

i. İşyerinden kıdem ödenmesini gerektirmeyen bir şekilde çıkış işlemi yapıldığı için daha sonra (B) şirketince yansıtılan faturanın dayanağı olmadığı için (A) şirketinde gider kabul edilmez.

ii. Kıdem tazminatının tamamını ödeyen son şirket tamamını gider yazamaz. Çalışma sürelerine göre yapılacak hesap sonucu (A) şirketine isabet eden kıdem tazminatı, tazminat sayılmaz. Ücret kabul edilerek vergilendirilmesi gerekir.

E. YARGITAY KARARLARI

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU 17.1.2007 tarih ve E.No:2007/9-9 ve K.No:2007/16 kararında; “HİZMET AKDİ DEVRİ BULUNMASI” halinde kıdem tazminatı hesabı yapılırken tüm şirketlerde geçen sürenin toplamının esas alınmasının mümkün olduğu belirtilmiştir.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi 26.3.2007 tarih ve E.No: 2006/23059 ve K.No: 2007/8521 kararında; “Dairemizin köklü içtihatlarına göre kıdem tazminatının tamamından son işveren ancak önceki işverenler de kendi işyerlerinde geçen hizmet süresi ve o tarihteki ücrete göre belirlenecek kıdem tazminatı miktarı ile sınırlı olarak sorumludur. Öte yandan yıllık ücretli izin alacağı son işverence ödenmesi gerekir.” Hükmü bulunmaktadır.

60 Sıra No.lu Katma Değer Vergisi Sirkülerinin 1.2. maddesine göre kıdem tazminatı devir işlemleri KDV’ne tabi değildir.

Yukarıdaki örneğimizde belirtilen son çalışılan (B) şirketinin kıdemi ödeyemediği, bu durumda ilk çalışılan şirket (A) öderse gider yazıp, yazamayacağını İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına soran firmaya şu cevap verilmiştir. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 27.11.2012 tarih ve KVK 8-3090 sayılı özelgesindeki; “eski işçinize ait kıdem tazminatı kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmaksızın şirketinizce ödeneceğinden safi kurum kazancınızın tespitinde gider olarak dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır.” İfadesinden SÖZLEŞME yapılmış olsaydı gider kabul edileceği anlamı çıkmaktadır.

F. HUKUKİ GÖRÜŞ VE SONUÇ

Yukarıda detaylandırıldığı ve işbu bilgi notunun eki olan Çek Cumhuriyeti ile Türkiye arasında yapılan Sözleşme’den de anlaşılacağı üzere; Sosyal Güvenlik Sözleşmesi akdedilmiş ülkelere gönderilen işçiler tam eşitlik prensibi ile korunduğundan çalışılan süre boyunca usulüne uygun olarak taraf devletlerce onaylanan her türlü evrak diğer akit devlette uygulama alanı bularak işçinin neredeyse ülkesindeymiş gibi korunmasını sağlamaktadır. Şöyle ki,bu ülkelerdeki vatandaşlarımız tatil veya başka maksatlarla Türkiye’de bulunduklarında, hastalık, doğum, iş kazası ve meslek hastalıkları hallerinde de gerekli yardımları da yapılmaktadır.

Türkiye ile arasında anlaşma bulunmayan ülkelerde çalışan işçiler ise uzun vadeli sigorta kolları (malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası) açısından kısmen mağduriyet yaşamakta olup bu kişiler uzun vadeli sigorta kollarının ödenmesinde isteğe bağlı ödeme yapmaktadırlar.sosyal güvenlik anlaşmamız olmayan yabancı ülkede çalışan sigortalıların genel sağlık sigortası primleri, işverenleri tarafından ödendiğinden tekrardan genel sağlık sigortası primi ödemeden sadece %20 uzun vadeli sigorta kolları primi ödeyerek isteğe bağlı sigortalı olabilmektedirler. Bu kimseler emeklilik bakımından yurtdışı borçlanması da yapabilirler. Yurtdışında çalışan sigortalı, her ay isteğe bağlı prim ödemek yerine yurtdışı borçlanması yapmak istemesi halinde genel sağlık sigortası primini ödemeyecek, sadece %20 uzun vadeli sigorta primini ödeyerek yurtdışı borçlanması yapacak ve yurtdışında çalıştığı günlerin sigortalılığını tesis edilecektir. Aradaki tek fark isteğe bağlıda her ay peyderpey prim öderken, yurtdışında istediği zaman toplu ödeme yaparak sigortalılığını hak kazanabilecektir.

Grup Şirketler bünyesinde gönderilmesi düşünülen beyaz yakalı çalışanların iş sözleşmesinin, bağlı bulunan şirketten işçinin gönderileceği şirkete devrinin gerçekleştirilmesi hem işçinin iknası hem de sonradan yaşanması muhtemel sorunların önüne geçilmesi açısından uygun olduğunu düşünmekteyiz.

 

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu