A.  Giriş

Somut norm denetimi, taraflarından birinin veya mahkemenin görülmekte olan bir davada uygulanacak bir kanun maddesi yahut Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin (Bundan böyle “norm” olarak anılacaktır.) Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmesi üzerine, mahkeme kanalıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmasıyla Anayasa Mahkemesince yürütülen bir müessesedir.

İşbu bilgi bülteninde, normların Anayasa’ya aykırılık teşkil etmesi, bu durumun denetlenmesi, incelemenin usulü ve İcra ve İflas mevzuatı çerçevesinde kanunlarının alacaklı ve borçlu açısından menfaat dengesini gözetme sistematiği incelenecektir.

 B.  Anayasa’ya Aykırılık

 Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Nitelik, üstünlük ve kuvvet olarak Anayasal düzenlemeler; kanun, yönetmelik, tüzük gibi regülasyonlara nazaran hiyerarşik bakımdan üstündür.

Anılan altlık-üstlük ilişkisi gereğince herhangi bir yasal düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olması[1] hukuken mümkün ve geçerli değildir. Dolayısıyla, mahkemelerin herhangi bir normun Anayasal düzenlemeleri ihlal ettiğine kanaat getirmesi halinde ilgili hükümlerin incelenmek üzere Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi gündeme gelmektedir .^[2]

Kanunların Anayasa’ya aykırı olamaması ilkesi, Anayasa’ya uygunluğun yargı yoluyla denetlenmesini de kaçınılmaz kılmaktadır. Hukukumuzda kanunların Anayasa’ya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi için iki yöntem öngörülmüştür.

 Birinci yöntem, görülmekte olan herhangi bir davaya konu edilmesine lüzum olmaksızın, doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılmasıdır. Bu işlem, soyut norm denetimi olarak adlandırılmaktadır. Soyut norm denetimi ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerince gerçekleştirilen bir müracaat neticesinde kullanılabilmektedir.^[3]

 İkinci yöntem, devam eden bir dava sırasında mahkeme önünde, yargılamada uygulanacak olan bir normun Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülmesidir. Bir davaya bakmakta olan mahkeme, yürürlükte olan bir normu Anayasa’ya aykırı görürse veya davanın taraflarından birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesi’ne somut norm denetimi için başvurmalıdır. Başvuru üzerine mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacaktır.^[4]

C.  Somut Norm Denetimi

Normların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi, bir hukuk devleti için çok önemli olup, kişiler için, taraf oldukları bir davada uygulanacak kanun hükmünün veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasında bulunabilmek ve konuyu Anayasa Mahkemesi önüne taşıyabilmek önemli bir hukuki teminat teşkil etmektedir. Bunun bir sonucu olarak, normların Anayasa’ya uygunluğu denetiminin en etkili yöntemlerinden biri somut norm denetimidir. Somut norm denetimi prosedürüne davanın her aşamasında^[5] başvurulabilmesi mümkündür.

Gülaç Hukuk Bürosu tarafından takip edilmekte olan ve Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi  nezdinde görülen derdest bir dava dosyasında, Yerel Mahkeme tarafından re’sen somut norm denetimi talebiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na başvurulmuştur.

Somut norm denetimiyle güdülen amaç, iptal davası müessesinin varlığına rağmen, her nasılsa yürürlükte kalabilmiş Anayasa’ya aykırı hükümler yüzünden, hak arayan kişilerin haksızlıklara uğramalarını önlemektir.[6] Bir diğer yandan, mahkemelerin Anayasa’ya aykırı gördükleri hükümleri uygulamaktan kaçınmaları, Anayasa’nın üstünlüğü ilkesinin bu alanda da korunması hususunda büyük bir güvence sağlamaktadır.

D.  Ölçülülük İlkesi

Hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[7], hem T.C. Anayasası[8] ile düzenlenen ölçülülük ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararlarında, yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmakta olup; hukukun genel ilkesi kapsamında değerlendirilen pozitif hukuk kuralı haline gelmiştir.

Anayasa’nın, temel hak ve hürriyetlerin sınırını gösteren ilgili maddesinde de ifade edildiği üzere “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Ölçülülük ilkesi, temel hakların sınırlanmasının denetiminde kullanılan kıstaslardandır. Aynı zamanda ölçülülük ilkesi, anayasal düzeyde korunan iki hak arasında çatışma olması halinde, yorum ilkesi olarak da kullanılmaktadır.

Kamu gücünü sınırlayarak temel hak ve hürriyetleri teminat altına alma amacı taşıyan ölçülülük ilkesi kapsamında yapılacak denetimde, izlenen amaca ulaşmak için kullanılan aracın, bir değer ölçüsüne göre değerlendirmesi yapılır.^[9]

Ölçülülük ilkesinin bir gereği olarak temel hak sınırlandırmasında kullanılan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli ve sınırlama amacı bakımından gerekli olmalı iken; elde edilmesi planlanan amaç ile bu esnada kullanılan araç arasında ölçüsüz bir oran bulunmamalıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.^[10]

E.  İcra ve İflas Hukuku Açısından

 Ölçülülük

Ölçülülük ilkesi Anayasa Hukuku’na özgü türevi açısından temel haklarla paralellik taşır. Bu paralellik cebri icra hukuku bakımından; alacaklının, hakkına yürürlük kazandırma konusundaki menfaatiyle, borçlunun, cebri icra sırasında kendisine ve haklarına saygılı ve özenli davranılmasına dair menfaati arasındaki çatışmanın bir “temel hak çatışması” olması sebebiyle daha bir önem kazanmıştır ve sorunsal hale gelmiştir. Bir başka ifadeyle, bir taraftan alacaklının gündeme getirmiş olduğu hakkının, diğer taraftan borçlunun hukuki malvarlığının temel haklar bazında korunması sağlanmalıdır.^[11]

 Menfaat Dengesi

İcra ve iflas hukukunda menfaat dengesinin korunma zorunluluğu temelini, Anayasa’daki temel hak ve özgürlükler ile evrensel insan haklarından almaktadır. Alacaklı, borçlu ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin çatışmasına sebebiyet veren unsurlar, bu kişilerin her birinin Anayasa gereğince korunmaya değer hak ve menfaatinin, aynı zamanda diğerinin de Anayasal hak ve özgürlüğüne müdahale etmesidir. Ortada çatışan haklar, menfaatler bulunduğu için bu dengenin sağlanması Anayasal bir zorunluluktur.

F.  Somut Davamız Özelinde

Gülaç Hukuk Bürosu olarak vekil sıfatıyla taraf olduğumuz bir davada Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi, İcra ve İflas Kanunu’nun (“İİK”)aşağıdaki maddesinin Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği kanaatine varmıştır:

“Paraya çevirmenin diğer tarzı. İştirak halinde mülkiyet hisseleri – Madde 121 :Bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket yahut iştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesi gibi yukarki maddelerde gösterilmeyen başka nevi malların satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasıl yapılacağını icra mahkemesinden sorar. İcra mahkemesi, yerleşim yerleri malum olan alakadarları davet ve gelenlerini dinledikten sonra açık artırma yaptırabileceği gibi satış için bir memur da tayin edebilir yahut iktiza eden diğer bir tedbiri alabilir.”

İİK’nun halen yürürlükte olan ilgili maddesine göre alacaklı, alacağını tahsil edebilmek için borçlunun haczedilen miras payının paraya çevrilmesini isteyebilmektedir.  Dolayısıyla, borçlunun miras payının ortaklığın giderilmesi davasına konu edilmesi ve ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilir ise; mal satılmakta ve borçlunun hissesine düşen para ile borç karşılanmaktadır.

Ortaklığın giderilmesi davası, esas itibarıyla, birlikte mülkiyet halinin tasfiyesini amaçlamaktadır. Genel olarak söz konusu davayı açma hakkı paydaşlara aittir. Ne var ki İİK’nun bu maddesindeki koşulların varlığı halinde, herhangi bir şekilde malvarlığına ortak sayılmayan bir kişi, kendi alacağını tahsil edebilmek amacıyla pay sahiplerinden birinin malvarlığına yönelik olarak işbu davayı ikame edebilmektedir. Bu durumda ise, alacak hakkını elde etmek isteyen davacı ile miras paydaşlarından birinin borcu yüzünden el birliğiyle mülkiyette hak sahibi olan kişinin hak ve menfaatlerinin çatışması söz konusudur. Kısacası, bir tarafta alacağının tahsili amacıyla hareket eden alacaklı varken, diğer tarafta mülkiyet hakkına müdahale edilen borçlu ile herhangi bir borcu bulunmamasına rağmen el birliğiyle mülkiyetin ortaklığının giderilmesine maruz kalan üçüncü kişiler vardır.

Anayasal güvence altına alınan mülkiyet hakkı çerçevesinde herkes mülkiyet ve miras haklarına sahip olup ve bu hakları ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir^[12]. Yine Türkiye Cumhuriyeti’nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı var olup; bir kimsenin ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun temel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir[13].

G.  Genel Değerlendirme ve Sonuç

İİK’nun yukarıda yer verilen 121. maddesi kapsamında borçlunun mülkiyet hakkı söz konusu ise de alacaklının “alacak hakkı” da mülkiyet hakkının kapsamına girmektedir. Kaldı ki, mülkiyet hakkının yatay etkisinde en temel mesele bireylerin yarışan haklarının dengelenmesidir. Anayasa Mahkemesi somut norm denetimi kapsamında yapacağı incelemede bu menfaat çatışmasını göz önünde bulunduracak ve bu hususta bir değerlendirme yapacaktır.

Saygılarımızla
Gülaç Hukuk Bürosu

[1] usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar hariç olmak üzere
^[2] Bkz: T.C. Anayasası madde 11.1,11.2
^[3] Bkz: T.C. Anayasası madde 150, 151
^[4] Özbek: Somut Norm Denetiminin Etkinliği Üzerine Bir Etüd; Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukuku
^[5] Anayasa’ya aykırılık iddiası kamu düzenine ilişkin olduğundan ve derdest davada uygulanacak kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı yargılamanın her aşamasında ortaya çıkabileceğinden, adli yargı ilk derece mahkemelerinde  taraflar Anayasa’ya aykırılık iddiasını yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir.
[6] AYM E.1981/10, K. 1983/16, T. 08.12.1983, RG: 07.08.1984-18482
[7] Bkz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8-11, Ek Birinci Protokol madde 1
[8] Bkz: T.C. Anayasası madde 13, 15
^[9] Serozan, Rona: Medeni Hukuk Genel Hükümler
^[10] Anayasa Mahkemesi’nin 20.02.2014 Tarihli ve 2012/1051 Başvuru Numaralı Kararı
^[11] Sungurtekin Özkan, Meral: İcra Hukukunda Oranlılık İlkesi
^[12] Bkz: T.C. Anayasası madde 35
[13] Bkz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1. Protokolü madde 1