1.  Giriş
Bilindiği üzere, Korona virüs, evrensel adıyla COVID-19 (“Koronavirüs”) olarak bilinen, 2019 yılı Aralık ayında Çin’in Wuhan şehrinde ilk kez görülmesinden bu yana hızlı yayılmasının ardından küresel bir tehdit noktasına ulaşan salgın, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından “pandemi” (bölgeler ve gruplar üstü coğrafi salgın) olarak nitelendirildiği duyurulmuştur.

T.C. Sağlık Bakanlığı’nın Türkiye’de Covid-19 virüsü vakıasının tespit edildiğini bildirmesinin akabinde salgının önlenmesi amacıyla birçok önlem alınmıştır. Salgının beklenmedik ve hızlı ilerleyen etkisi göz önüne alındığında, ticari ilişkilerde olası gecikme veya ifa güçlüğü durumları karşısında sözleşmelerde yer alan mücbir sebep maddeleri, devletler ve yargı mercilerinin mücbir sebep yaklaşımları, iş dünyası paydaşlarının odak noktalarından biri haline gelmiştir. Her geçen gün salgının etkisi, tedbirlerin ağırlığı artarken Türkiye’deki son gelişmeler de tüm sektörlerle beraber; özellikle perakende – hizmet sektöründe oldukça olumsuz gelişmelere neden olmuştur.

2.  Mücbir Sebep Nedir?
Yargıtay [1] mücbir sebebi, “borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkân olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen bir olay” olarak tanımlamıştır.

Buna göre mücbir sebebin unsurları;
➢borçlunun kusurunun olmaması,
➢sebebin öngörülebilir olmaması ve
➢sebebin karşı konulamaz ve gerçek olmasıdır.

Dolayısıyla, mücbir sebebin varlığından bahsedilebilmesi için, borcun ifasına engel olan durumun mutlaka sayılan özellikleri taşıması gerekmektedir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 04.04.1980 tarih ve 1980/2101 E. 1980/4428 K. sayılı içtihadında mücbir sebep ile ilgili “Doktrin ve uygulamaya göre mücbir sebep “sorumlu veya borçlunun faaliyeti ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.” (Doçent Fikret Eren’e atfen Karahasan – age – 246). Tuhr ise, mücbir sebebi “müessese sahibinin çoklukla vaki olmalarından dolayı hesaba katması lazım gelen olaylardan olmayan ve dıştan gelen ve işletmeye etki yapan ve bütün işletmeyi ve teşebbüsün ekonomik sonuçlarını tehlikeye koymadan en büyük takayyüt ve ihtimam ile dahi bertaraf edilemeyen ve önceden öngörülemeyen ve kestirilemeyen olağanüstü bir olay” olarak tanımlamıştır (Tuhr – age – 632) (ayrıca bakınız. Tandoğan – age – 464) (Dr. A.P. Gözübüyük – Mücbir sebepler ve Beklenmeyen Haller – Ankara 1957) Bu tanımlardan da anlaşılacağı gibi, mücbir sebepte unsurlardan en önemlisi, olayın sorumlu kişinin işletme uğraşısına yabancı bir dış olay olmasıdır. (Tandoğan – age – 464).” şeklindeki tanımlamalara yer verilmiştir.

3.  COVID-19 Mücbir Sebep Midir?
Hangi nedenlerin mücbir sebep olduğu, bahsedilen unsurları taşıyıp taşımaması açısından her somut olaya göre farklı değerlendirilmelidir. Zira, aynı sebep bir olay için mücbir sebep teşkil ederken, farklı bir somut olay için mücbir sebep olarak nitelendirilemeyebilir. Mücbir sebep değerlendirmesinin yapılabilmesi için alınan tedbirlerin sözleşmenin taraflarını ve borcun ifasını engelliyor olmalıdır. Diğer bir deyişle, sözleşmenin borca aykırı davranan tarafı, salgın kapsamında alınan tedbirler dolayısıyla borcunu ifasını gerçekleştiremiyor olmalıdır.

Sözleşmelerde yer alan mücbir sebep klozlarının açık bir şekilde küresel sağlık tehditlerini veya pandemileri belirttiğine rastlanılmamaktadır. Bu doğrultuda, birçok sözleşmede ayrıca mücbir sebep iddiasında bulunan taraf bakımından, Covid-19 salgını ile olay arasında sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmeyi etkin bir şekilde imkansız kılan bir nedensellik bağının da bulunması gerekir. Bu hususta ise somut olayın özellikleri devreye girmektedir. Covid-19 salgını ve salgın kapsamında alınan önlemler ticari hayatı kısıtlandırıcı veya engelleyici nitelikte olsa da, bu durumun sözleşme kapsamındaki her bir yükümlülüğe etkisi de önem teşkil etmektedir.

Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (“CISG”) 79. Maddesi’nde, Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz, hükmü yer almakta olup işbu madde ile Tarafların kontrolleri dışında gelişen ve öngöremedikleri salgın hastalık gibi vakıaların üretim, tedarik veya satış gibi uluslararası sözleşmelerden doğan edimlerini ifa etmesinin beklenemeyeceğini öngörmektedir.
Ek olarak International Chamber of Commerce’in (“ICC”) iki taraflı edim yükümlülüğü doğuran sözleşmelerde SARS virüsüne ilişkin emsal bir kararında virüsün mücbir sebep teşkil etmeyeceğine dair bir görüşü mevcuttur. Ancak belirtilen durum, uygulamada teoride olduğu kadar kolay olmayabilir ve düşünülenden çok daha farklı sonuçlar doğurabilmektedir.

Yargıtay, 13. Hukuk Dairesi’nin 1 E. 2009/9255 K. 2010/1706 ve 15.02.2010 tarihli kararında, “kuş gribinin tavuk ve buna bağlı yan ürünlerin satışında bir düşüklüğe yol açtığı, yumurta piyasasının olumsuz etkilendiği ve yumurta fiyatlarının oldukça düştüğü; ancak bu durumların ifa engeli değil ifa güçlüğü oluşturduğuna karar verilmiştir. Burada Yargıtay, basiretli tacir olarak borçlunun sözleşme hükümleri ile bağlı olduğunun kabulünün zorunlu olduğuna hükmetmiş olup Türk Hukukunda içtihatta konuya ilişkin görüşün ne olduğunu öngörebilmemiz adına önemli bir karardır.

Alışveriş merkezleri özelinde ek olarak belirtmek gerekir ki; salgın kapsamında alınan önlemler neticesinde AVM’lere gidilmemesi gerektiği, AVM içindeki mağazaların/kiracıların yarısından fazlasının mücbir sebebi gözeterek kapatma kararı aldıkları, bu kararı birlikte hareket ederek neredeyse eş zamanlı uyguladıkları ve ayrıca bir fiili durum da oluşturdukları görülmekte Korona virüs salgını, bugünkü koşullar itibariyle, AVM malikleri ve AVM kiracıları için mücbir sebep teşkil edeceği düşünülmektedir.

24.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 518 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Tebliği ile “Koronavirüs salgınından doğrudan etkilenen ve ana faaliyet alanı itibarıyla; alışveriş merkezleri dahil perakende, sağlık hizmetleri, mobilya imalatı, demir çelik ve metal sanayii, madencilik ve taş ocakçılığı, bina inşaat hizmetleri, endüstriyel mutfak imalatı, otomotiv imalatı ve ticareti ile otomotiv sanayii için parça ve aksesuar imalatı, araç kiralama, depolama faaliyetleri dahil lojistik ve ulaşım, sinema ve tiyatro gibi sanatsal hizmetler, matbaacılık dahil kitap, gazete, dergi ve benzeri basılı ürünlerin yayımcılık faaliyetleri, tur operatörleri ve seyahat acenteleri dahil konaklama faaliyetleri, lokanta, kıraathane dahil yiyecek ve içecek hizmetleri, tekstil ve konfeksiyon imalatı ve ticareti ile halkla ilişkiler dahil etkinlik ve organizasyon hizmetleri sektörlerinde faaliyette bulunan mükellefler için mücbir sebep ilan edilerek vergi ödevleri ertelenmiştir.

Bu kapsamda belirtilen sektörlerde işletmelerin ifasının gerçekleştirilemediği sözleşmelerinde Covid-19’un mücbir sebep olarak kabul edileceği kanaati oluşmaktadır ancak olay ve sözleşme özelinde değerlendirme yapmak en doğrusu olacaktır.

4.  Mücbir Sebebin Hukuki Sonuçları
TBK madde 136 ve takip eden maddelerde mücbir sebebe ilişkin durumlar (i) İfa İmkansızlığı, (ii) Kısmi İfa İmkansızlığı (iii) Aşırı ifa güçlüğü olarak sıralanmıştır.

➢Tam İfa İmkansızlığı
TBK m.136’da yer alan düzenleme uyarınca ile borcun ifasının imkansızlaşmasından borçlunun sorumlu tutulamayacağı durumlarda borcun sona ereceği belirtilmiştir.
Ek olarak madde uyarınca imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder.

➢Kısmi İfa İmkansızlığı
TBK m.137 imkansızlığın kısmi olması durumunda açıklama yapılmış olup madde uyarınca ifanın kısmen imkansızlaşma halinde borçlu borcun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulacaktır. Fakat bu durumda söz konusu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılıyorsa, borcun tamamı sona erecektir.
Ayrıca; karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilecektir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda ise tam imkânsızlık hükümleri uygulanacaktır.

➢Aşırı İfa Güçlüğü
Aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen TBK’nın 138. Maddesi uyarınca “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

5.  COVID-19 Sebebiyle Kapatılan İşyerlerinin Kira Sözleşmelerinin Durumu
Korona virüs salgını, kira sözleşmesindeki mücbir sebep hali ve sonuçlarına dair hükümler saklı kalmak üzere, kiracı kadar malikler için de bir mücbir sebep teşkil edebilecektir.

Kamu otoriteleri tarafından salgının kontrol altına alınmasını sağlamak maksadıyla tedbiren geçici süreliğine kapatılmasına karar verilen işletmeler için durum mücbir sebepten kaynaklı, “sonradan ortaya çıkan ifa imkansızlığı” olarak değerlendirilmelidir. İfa imkansızlığının sürekli olması beklenmekle birlikte, yukarıda açıklandığı gibi somut olaydaki gibi istisnai, ciddi etkili geçici hallerde de ifa imkansızlığının varlığı kabul edilir.

TBK m. 136/II hükmü gereği, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme uyarınca geri vermekle yükümlü olup henüz ifa edilmemiş edimlerin ifasından da kurtulur. Bu hüküm kural olarak, sürekli ifa imkansızlığı hallerinde uygulama alanı bulsa da yukarıda da belirttiğimiz gibi, imkânsızlık hali taraflar için çekilmez bir durum yaratıyorsa geçici imkânsızlık sürekli imkansızlıkla bir tutulmalı ve geçici süre boyunca borç sona ermiş/doğmamış sayılmalıdır.

Bu durumda kamunun kararı ile gerçekleşen kapatmada, kiracının kapatılan süre boyunca kira bedeli, faiz veya işletme bedeli gibi bedeller talep edilemeyeceği düşünülmektedir. Ancak özellikle alışveriş merkezleri veya iş merkezleri gibi yapıların tamamen kapandığı dönemlerde dahi alışveriş merkezinde bulunan mağazaların veya iş merkezlerinde bulunan ofislerin güvenliği, alışveriş merkezinin devamlılığı ve işletilmeye hazır şekilde bulundurulması için güvenlik, temizlik, teknik destek gibi hizmetlerin sürdürülmesi gerekmektedir. Belirtilen bu hizmetlerin sağlanmasında alışveriş merkezindeki veya iş merkezlerindeki kiracılara karşı yükümlülüklerin yerine getirilmesi amacı bulunduğu için bu ortak giderlerin işletmesi kapanan kiracılardan da talep etmesi söz konusu olabilir. Açık kalan işletmeler için ise bir saat kısıtlaması uygulanırsa işletmelerin müşteri sayılarının azaldığından bahisle uyarlama talep edebilecektir.

Bu amaçla, mevcut kira sözleşmelerinin hükümlerinin incelenmesi, sözleşmede yer alan mücbir sebep hükümlerinin kira ilişkisine nasıl uygulanacağının tespit edilmesi gerekmektedir. Kira sözleşmelerinde hüküm bulunmayan hallerde, taraflar arasında COVID-19 salgınına ilişkin önlemler sona erene kadar geçerli olacak şekilde kira ödeme yükümlülüğünü düzenleyen protokol düzenlenmesi faydalı olacaktır.

6.  COVID-19’un Hizmet/ Tedarik/ Taşeron Sözleşmeleri Üzerinde Etkisi
Korona virüs önlemleri sebebiyle ticari faaliyetleri azalan/duran şirketlerde ve özellikle alışveriş merkezlerinde ticari faaliyet sahibinin taraf olduğu üçüncü kişiler/taşeronlarla akdettiği hizmet/taşeron/tedarik sözleşmeleri için de tartışma doğmaktadır.

Salgının faaliyetleri etkilenen ve mücbir sebep kapsamında değerlendirilen şirketlerin taşeron/hizmet/tedarik sözleşmesine konu işler için de kural olarak mücbir sebep teşkil etmekte olduğu düşünülmekte olup her bir sözleşme özelinde yapılacak değerlendirmeye göre ve sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla, sözleşme bedellerinde indirim istenmesi veya başkaca uyarlama yöntemlerinin müzakere edilmesi hukuken mümkün görünmektedir.

7.  COVID-19’un Banka Kredilerine Etkisi
Mücbir sebep kapsamında değerlendirilen işletmelerin, ticari kredi sözleşmelerinin de bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin kararı için her kredi sözleşmesi hükmünü ayrı değerlendirmek, kredinin türü, verilme nedeni, kredi alan şirketin faaliyet konusu ve kredi teminatlarının doğrudan ve sadece işletmeyi ilgilendirir şekilde verilip verilmediğini kontrol etmek gerekmektedir.

Özellikle alışveriş merkezlerinde kira sözleşmesinden doğan alacakların bankalar ile akdedilen kredi sözleşmeleri için teminat olması ve tümünün bankalara temlik edilmesi yaygın bir uygulamadır.

Nitekim kamu tarafından açıklanan genelge ve ekonomik istikrar paketinde de COVID-19’un mücbir sebep ettiği kabul edildiği sektörlerde bankalara bu hususta gerekli tavsiyeler verilmiş, bazı bankalar tarafından birtakım icrai kararlar da alınmıştır. Bu nedenle mücbir sebebin etkilerini ortadan kaldırmak için, bir ticari kredinin örneğin en az 6 ay süreyle ertelenmesi ve geri ödeme planına da +6 ay eklenmesi şeklinde bir karar ile asgari düzeyde çözüm bulunması müzakere edilebilir. Ayrıca erteleme süresine ek faiz işletilmemesi, mümkünse mevcut kredi faiz oranlarında da indirime gidilmesi, kredi sözleşmelerinin teminatı olan kira sözleşmelerinden edinilen gelirin salgın nedeniyle azalması sebebiyle de bu dönem boyunca kredi borçlusundan ek teminat istenmesi/teminat tamamlatılması yollarına başvurulmaması da mücbir sebebin sonuçları/etkilerinin azaltılması bakımından müzakere edilebilir sonuçlardır.

Açıklanan ekonomik kalkınma paketi kapsamında işlerinin olumsuz etkilendiğini beyan ederek talepte bulunan esnaf ve sanatkârların Halkbank’a olan kredi borçlarının, Nisan, Mayıs ve Haziran anapara ve faiz ödemelerinin 3 ay süreyle ve faizsiz olarak erteleneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemenin genişleyebileceğini düşünmekteyiz.

8.  Mücbir Sebep Halinde Bildirim Yapılması Zorunlu Mudur?
Genellikle sözleşmelerde, mücbir sebep halinin meydana gelmesi halinde, mücbir sebepten etkilenen tarafın mücbir sebebi derhal diğer tarafa bildirmesi yükümlülüğü vardır. Mücbir sebebin, tüm dünya tarafından bilinmesi bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Bildirim yapılmasında amaç alacaklıya tedbir alma imkânı tanımak olduğundan, mücbir sebep nedeniyle borcunu ifa edemeyecek taraf ifanın imkânsız hale geldiğini bildirmekle mükelleftir. Nitekim TBK m. 136/III mücbir sebepten etkilenen tarafın, diğer tarafa ifanın imkansızlaştığını derhal bildirmediği ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almadığı taktirde, bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olduğunu düzenlemiştir.

Sözleşme kapsamında bir mücbir sebebin meydana gelmesi halinde durumunda, taraflar öncelikle basiretli tacir olarak ilgili mücbir sebebi derhal diğer tarafa bildirip, mümkün olan sınırlarda ve en kısa sürede mücbir sebebin olumsuz etkilerini bertaraf etmek ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerini eskisi gibi ifa etmek için her türlü gayreti göstermelidirler.

9.  Sonuç ve Tavsiyelerimiz
Yaşanan sorunları minimuma indirmek ve işletmeleri ayakta tutmak için tavsiyeler aşağıda sıralanmıştır.

Süreç yönetilirken COVID-19 salgınının önlenmesine ilişkin sosyal sorumlulukların da göz önünde bulundurulması,
Sözleşme tarafları arasında dürüstlük ve hakkaniyet ilkeleri benimsenerek sözleşmenin her iki tarafının da minimum yıpranacağı bir anlayış içerisinde anlaşmaya gidilmesi,
Tarafların birbiri ile müzakere içerisinde olması ve bu sürecin sona ermesi ile sektörün yaşam döngüsünün sürdürülebilmesi için birbirlerine esnek çözümler sunarak ticari ilişkiyi sürdürülebilir kılınması,
Tarafların içinde bulunduğu durumun bütün sektör ve küresel ekonomi çerçevesinde bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmesi,
Satış miktarlarında ve stoklarda inceleme gerçekleştirilerek stok sayısının güvenli seviyede tutularak riskin azaltılması,
Tedarikte bir problem yaşanması öngörülüyorsa alternatif tedarik arayışlarına başlanması

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu

[1]Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de 18.1.2010 E. 2009/8727 K. 2010/101