A.  Giriş

2019 yılı Aralık ayının son haftasında Çin’de başlayan Covid-19 virüsünün neden olduğu pandemi, çalışma yaşamını ve ekonomiyi olumsuz yönde etkilemiştir. Bu olumsuzluğun giderilmesi, istihdamın sürekliliğinin sağlanması ve çalışma yaşamının sürdürülebilirliğinin sağlanması amacıyla idare tarafından ülkemizde ciddi önlemler alınmıştır. İşbu önlemler kapsamında idare haricinde işverenler de çalışma hayatının sürekliliğin sağlanması ve personelin sağlıklı bir yaşam sürdürebilmesi amacıyla işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini daha da arttırmışlardır.  

Salgının ticari hayattaki olumsuz etkileri göz önüne alındığında; işverenlerin çalışanlarına aşı zorunluluğu getirip getiremeyeceği ve aşı olmayı reddeden işçilerin iş akitlerinin haklı sebeple feshedilip edilemeyeceği hali hazırda büyük bir tartışma konusu olmaktadır.

Aşı; kişilerin hastalığa karşı bağışıklık oluşturmasını sağlamak amacıyla bağışıklık sistemini uyararak kişiyi o hastalıktan koruyan bir ürün olup bilindiği üzere aşılar bulaşıcı hastalıklarla ve salgınla mücadelede koruyuculuğu en yüksek olan yöntemdir. Her ne kadar el yıkama, temiz su hastalıkları önlemede önemli olsa da yeterli olmayıp kişilerin aşı yaptırarak hastalıklara karşı bağışıklık sağlaması gerekmektedir.  

Anayasa madde 17’de “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı” düzenlenmiş olup vücut bütünlüğünün bozulacağı bir müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Hali hazırda Covid-19 aşısı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 57 gereğince “Zorunlu Aşı” kapsamına alınmamış ise de bu hususun kanuni bir boşluk olduğu evleviyetle Covid-19 aşısının da işbu kapsama alınması gerektiği açıktır.

B.  İşverenler Çalışanlarına Koronavirüs Aşısı Zorunluluğu Getirebilir Mi?

İşverenlerin Covid-19 ile mücadele kapsamında, İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı gereğince salgını önlemek amacıyla alması gereken birtakım önlemler ve tedbirler bulunmaktadır. Bu kapsamda işverenler, işçilerin çalışma ortamında hijyen tedbirlerinin alınmasını ve sosyal mesafe kurallarına uyulmasını sağlamakla yükümlüdür. Ek olarak işverenin, işçileri Covid-19 salgın hastalığı hakkında bilgilendirerek acil eylem planlarını da hazırlaması gerekmektedir.

Yine Türk Borçlar Kanunu m. 417 gereğince işverenler, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri sağlamakla yükümlüdür. Madde hükmü gereği, işyerinde işçinin yaşamının, sağlığının ve kişiliğinin korunmasına yönelik her türlü tedbiri almak konusunda işverenin sorumluluğu bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, gerek İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı gerek ise Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde, işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini yerine getirme yükümlülüğü yalnızca yasal düzenlemelerde yer verilen hususlarla sınırlı olmayıp yasalarda düzenlenmemiş konularda dahi işverenin önlem almak zorunluluğu bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

İşbu açıklamalarımız ışığında, Covid-19 virüsünün toplumsal etkileri göz önüne alındığında, işveren, virüsün yayılmasını engelleme ve tüm çalışanlarının sağlığını koruma altına almakla mükelleftir. Bu kapsamda her ne kadar işyerinde hijyen kurallarına ve sosyal mesafe kurallarına uyulmakta ise de bu tedbirlerin yetersiz olduğu ortadadır. Nitekim aşının sağladığı koruma başka bir yöntem veyahut tedbir ile elde edilebilir ise işçilerin Covid-19 aşısını yaptırmaktan kaçınması kabul edilebilir. Fakat hali hazırda Covid-19 aşısı ile aynı etkiye sahip alternatif bir sağlık tedbiri ve koruma bulunmadığı için hem işçinin sağlığı hem de toplumun sağlığı bakımından aşının zorunlu bir uygulama olduğunu söylemek yerinde olacaktır. Nitekim toplum sağlığı da göz önüne alındığında aşı uygulamasının kişinin sağlığı ve hayatı bakımından bir tehlike yaratmaması halinde orantılı bir uygulama olduğu ortadadır.

Neticeten, işverenin işçilerine Covid-19 aşısını yaptırmasını zorunlu kılması, işçinin bu aşıyı mutlaka yaptırılması anlamına gelmeyecek ise de işverenin, aşının yaptırılmamasını haklı fesih sebebi göstermesi gündeme gelebilecektir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu m. 25/3 hükmü gereğince, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin, iş akdini derhal haklı nedenle feshedebileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda koronavirüs, henüz kanunda “bulaşıcı hastalık” tanımı içinde yer almasa da tüm dünyada ve ülkemizde salgın hastalık olarak kabul edilmektedir. İş Kanunu çerçevesinde, “sağlık sebepleri” ile “iş güvenliği açısından tehlike oluşturması” halinde işverene tazminatsız ve derhal “haklı fesih” hakkı tanınmaktadır. Bu kapsamda, işçinin tedavi olmayı kabul etmeyip karantinaya uymaması, aşı olmaması, işyerinde çalışmasında bulaş durumu nedeni ile sakıncalı bir hal oluşturması halinde işçi, haklı sebeple ve derhal işten çıkarılabilecektir.

Ek olarak, işçinin aşı olmak istememesi halinde bulaş riskinin devam edeceği göz önüne alındığında, işverenin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve sair mevzuatta öngörülen sorumluluklarını yerine getirmesine engel teşkil edeceği için “haklı fesih” yolunun açılacağını söylemek mümkündür. Yine, işverenin iş sağlığını ve güvenliğini sağlamaması halinde de diğer işçiler de işverene karşı “haklı fesih” hakkını kullanabilecektir.

C.  Kişisel Verilerin Korunması Mevzuatı Açısından

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) uyarınca, sağlık verileri özel nitelikli kişisel veri olarak tanımlanmaktadır. İşbu nedenlerle, işçilerin aşı olup olmadığı bilgisi de sağlık verisi niteliğindedir. KVKK mevzuatı gereği, sağlık verilerinin işveren tarafından işlenebilmesi için çalışanların aydınlatılması ve açık rızalarının alınması gerekmektedir. Aşı bilgisi hakkında açık rızası bulunmayan işçinin verileri hiçbir şekilde istenemez. Fakat belirtmek gerekir ki; her ne kadar sağlık verisi özel nitelikli kişisel veri olsa da işverenin de çalışma hayatında hem işçilerini hem de müşterilerini koruma yükümlülüğü göz önüne alındığında aşı bilgisini paylaşmayan işçinin hali hazırda risk teşkil etmesi nedeniyle, işçinin iş akdinin aşı bilgisini paylaşmamasından dolayı geçerli nedenle sona erdirebileceği görüşündeyiz.

D.  Sonuç

Hali hazırda Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve diğer yasal düzenlemeler kapsamında Covid-19 aşısının zorunlu tutulacağı yönünde herhangi bir kanuni düzenleme bulunmasa da toplum sağlığını önemli derecede etkileyen salgının etkileri gözetildiğinde, mevzuatta yeni bir düzenleme yapılması gerektiği ortadadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi düzenlemeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında, toplum sağlığının gerekliliği söz konusu ise bireyler açısında zorunlu aşı uygulaması getirilmesinin temel hakları ihlal etmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda, İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında işverenin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyma yükümlülüğü bulunmasından dolayı ve nitekim Covid-19 ile mücadele kapsamında en koruyucu önlemin aşılama faaliyeti olduğu kabul edilen bilimsel bir gerçek olup; işçilerin aşı olmayıp salgın hastalığı yayma riskini arttırması nedeniyle işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğacağı görüş ve kanaatindeyiz.

Saygılarımızla,
Gülaç Hukuk Bürosu